Dans les litiges d'arbitrage d'investissement classique, un investisseur porte plainte contre un pays hôte en vertu d'un traité d'investissement, un contrat d'investissement, ou les deux. Étant donné que seuls les États sont parties à des traités bilatéraux d'investissement, ils ont des obligations en vertu de ces accords. Ces traités visent à donner des droits aux investisseurs étrangers. Donc, la multiplication des litiges en matière d'investissement au cours des trente dernières années a été le fait de cas où le demandeur était un investisseur étranger.
Il y a, toutefois, exceptions. À l'envers, l'État hôte peut intenter une action contre un investisseur étranger. Un État peut présenter une demande reconventionnelle[1] ou présenter des réclamations directement en tant que demandeur. Cet article abordera la deuxième option plus en détail.
L'État hôte en tant que demandeur
L’opinion dominante est que l’arbitrage en matière d’investissement vise principalement à protéger les droits des investisseurs.[2] toutefois, l'égalité d'accès à l'arbitrage par l'État hôte est possible en vertu de la Convention CIRDI. En effet, les rédacteurs de la Convention ont approuvé l'égalité d'accès aux États hôtes:
"[J]a Convention autorise l'introduction de poursuites tant par les États hôtes que par les investisseurs et les directeurs exécutifs ont toujours eu à l'esprit que les dispositions de la Convention devraient être également adaptées aux exigences des deux cas.."[3]
Jurisprudence
Malgré l'égalité formelle, seule une poignée d'États hôtes ont intenté des poursuites contre un investisseur.[4] Du point de vue purement conventionnel, de plus, peu a été fait pour engager des arbitrages avec le pays hôte en tant que demandeur. En réalité, après un examen de la jurisprudence actuelle, aucun différend n'a été déposé sur la base d'un traité d'investissement.
L'idée, toutefois, que les États ne peuvent pas obliger les investisseurs à arbitrer les réclamations est induit en erreur. Comme l'a mentionné un arbitre notable, cette charge est "aussi coloré que mal conçu."[5] En réalité, certains traités permettent à l'une ou l'autre des parties au litige de porter plainte devant un tribunal.[6] Par conséquent, un État hôte doit prouver que le traité lui permet de présenter une réclamation et que l'investisseur a consenti à arbitrer, à l'avance et sur une base générale. Une fois prouvé, un tribunal devrait pouvoir conserver sa compétence en vertu de l'article 25(1) du CIRDI.[7]
Entreprises d'État en tant que demandeurs
Les entreprises publiques sont de plus en plus actives dans les flux d'investissements étrangers directs. En réalité, ils deviennent des leaders de l'investissement international, avec 550 Entités transfrontalières publiques avec plus de USD 2 mille milliards d'actifs.[8]
Le but initial de l'arbitrage en matière d'investissement était de protéger les investisseurs étrangers privés contre les mesures étatiques. Avec le changement des flux d'investissement, Les entreprises publiques génèrent un besoin potentiel de recourir à l'arbitrage des investissements pour protéger leurs investissements. Les parties peuvent désormais poursuivre les réclamations d'État à État dans un autre lieu, c'est à dire., CIRDI.
Jurisprudence
La plupart des affaires concernant des sociétés d'État en tant que demandeurs ne traitent pas des questions de compétence. Deux cas, toutefois, ont clarifié la norme pertinente. Dans CSOB v. Slovaquie, le tribunal a confirmé laBroches”Test, du nom de l’architecte en chef de la Convention CIRDI:
"[F]aux fins de la Convention, une entreprise à économie mixte ou une société d'État ne devrait pas être disqualifiée en tant que «ressortissant d'un autre État contractant», sauf si elle agit en tant qu'agent du gouvernement ou exerce une fonction essentiellement gouvernementale.."
Dans sa décision, le tribunal a jugé qu'il avait compétence parce que les actions de l'entité étatique (ici une banque) étaient de nature commerciale.
Le tribunal de BUCG v. Yémen a confirmé l'application du test Broches. Comme dans CSOB, elle a constaté que la participation de BUCG au projet d'aéroport était celle d'un entrepreneur commercial et non d'un agent du gouvernement chinois. Il a également constaté que le rôle du gouvernement chinois en tant que décideur ultime n'était pas pertinent.
Conclusion
Le système du CIRDI offre aux États hôtes la possibilité de présenter leurs revendications conventionnelles et contractuelles. À ce jour, cela a été sous-utilisé. toutefois, nouvelles stratégies nationales, comme l'initiative chinoise «One Belt One Road», peut conduire à un recours accru à l'arbitrage des traités d'investissement par les États.
[1] Il existe de nombreux exemples de demandes reconventionnelles, mais un cas notable est Perenco contre. Équateur.
[2] Par exemple,, Hege Elisabeth Veenstra-Kjos, «Demandes reconventionnelles des États hôtes en arbitrage des différends relatifs aux investissements« sans privilège »» dans P. Kahn et T. Walde (eds) Les aspects nouveaux du droit des investissements internationaux (Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, Boston, 2007), 597, 600, 614, n. 91.
[3] Rapport des directeurs exécutifs sur la Convention CIRDI, Art. III(13), p. 41.
[4] Par exemple., Gabon contre Societe Serete S.A., Affaire CIRDI n ° ARB / 76/1 (dans 1978, les parties ont réglé et clos la procédure); Tanzania Electric Supply Company Limited contre Independent Power Tanzania Limited Affaire CIRDI n ° ARB / 98/8; Gouvernement de la province de Kalimantan oriental contre PT Kaltim Prima Coal ea, Affaire CIRDI n ° ARB / 07/3; République du Pérou v. Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C., Affaire CIRDI n °. ARB / 13/24 (les parties ont suspendu la procédure en décembre 2013).
[5] Stéphane Schwebel, UN PEU sur le CIRDI (Printemps 2008) 23 Investissement étranger LJ 1, 5.
[6] Saipem S.p.A.. v La République populaire du Bangladesh, Affaire CIRDI n °. ARB / 05/07, Décision sur la compétence et recommandation sur les mesures provisoires,
[7] Les tribunaux ont appliqué l'article en quatre parties généralement: (1) le différend doit opposer un État contractant et un ressortissant d'un autre État contractant, (2) le litige doit être de nature juridique, (3) le litige doit découler directement d'un investissement, et (4) les parties doivent avoir exprimé leur consentement au CIRDI par écrit.
[8] CNUCED, Rapport sur l'investissement dans le monde 2014, Investir dans les ODD: Un plan d'action (Les Nations Unies 2014), p. 20.