Sur 10 décembre 2020, l'Université Queen Mary de Londres et PWC ont publié un Étude sur les dommages-intérêts dans les sentences arbitrales de la CCI. L'étude fournit des données précieuses révélant, entre autres, la façon dont les dommages sont abordés et évalués par les demandeurs et les intimés, le rôle des experts dans l'évaluation des dommages et l'approche adoptée par les tribunaux de la CPI lors de l'évaluation et de l'octroi de dommages-intérêts.
L'étude sur les dommages est basée sur 180 sentences arbitrales CCI non publiées rendues entre 2011 et 2018 et englobé 284 réclamations. L'étude a été parrainée par PWC et réalisée par Cornelis (Jaap) Baaij et une équipe de chercheurs de la Queen Mary University of London's School of Arbitration, sous la direction de Loukas Mistelis, directeur du Queen Mary University of London Institute of Transnational Commercial Law et directeur de son LLM en résolution de litiges.
Les dommages sont un élément essentiel de la plupart des cas d'arbitrage et, En effet, la raison même pour laquelle la plupart des parties présentent leurs réclamations. Ils constituent également souvent une question complexe pour les parties et les tribunaux. PWC avait déjà mené une étude approfondie sur les dommages-intérêts dans l'arbitrage international en 2015, qui était basé sur 95 sentences arbitrales accessibles au public (2015 – Recherche sur les dommages liés à l'arbitrage international), qui a été mis à jour dans 2017 (Recherche sur les dommages causés par l'arbitrage international PWC 2017 Mettre à jour). La plus récente étude sur les dommages, toutefois, présente une analyse plus complète d'un plus grand nombre de sentences arbitrales traitant, entre autres, les problèmes suivants:
- L'écart entre les demandeurs, intimés et tribunaux, et le choix de la méthodologie d'évaluation des dommages;
- Les critiques soulevées par les tribunaux et la question de savoir si leur fréquence suggère qu'un changement d'approche de la part des demandeurs et des intimés est nécessaire;
- Le recours à des experts pour évaluer les dommages, y compris leur impact sur les écarts entre les parties et les montants accordés par les tribunaux;
- L'écart actuel entre les sexes, en termes d'experts et d'arbitres, et que peut-on faire pour résoudre cet écart.
L'écart dans l'évaluation des pertes
L'Étude sur les dommages révèle un écart important dans l'évaluation des pertes entre les demandeurs et les défendeurs. Les conclusions de l'étude démontrent que les intimés quantifient les dommages à seulement 12% des montants réclamés par les demandeurs. Étonnamment, cet écart n'a pas changé, que des experts quantiques aient été impliqués ou non. Il appartient donc aux tribunaux d'essayer de «combler cet écart"Lors de l'évaluation des dommages réclamés.
Une conclusion intéressante révèle que les tribunaux, en moyenne, 53% du montant réclamé dans les bourses, et la mesure de dommages-intérêts la plus fréquemment adoptée (63% des réclamations) était le soi-disant "méthodologie des coûts irrécupérables", qui revient sur des sommes déjà dépensées.
En général, réclamations en dommages-intérêts rétrogrades (perte survenant, c'est à dire., menues dépenses) ont été faites plus souvent que tournées vers l'avenir (profit sortant, c'est à dire., pertes de profits) réclamations. Beaucoup moins de réclamations pour dommages indirects, restitution et dommages-intérêts punitifs, comme on pouvait s'y attendre.
En termes de montants accordés par les tribunaux arbitraux, 55% des montants réclamés ont été attribués lors de l'adoption d'une méthode de coûts irrécupérables, 44% des montants réclamés ont été accordés lors de l'utilisation d'une approche fondée sur le revenu, 59% des montants réclamés ont été attribués lors de l'adoption d'une approche de marché et 82% des montants réclamés ont été attribués lors de l'adoption d'une approche fondée sur l'actif.
Comme les auteurs l'ont noté, “Il n'est peut-être pas surprenant qu'un pourcentage plus élevé de réclamations de coûts irrécupérables soit accordé par rapport aux réclamations fondées sur l'approche du revenu. Dans une approche des coûts irrécupérables, il y aura souvent moins de possibilités de désaccord sur le coût réel des articles réclamés, which will often be a matter of record. Disagreements involving sunk-costs claims would typically arise in respect of whether specific costs are legitimately included in the claim, mais moins en ce qui concerne le calcul du montant réclamé.”
Critiques du Tribunal sur Quantum
Une autre conclusion notable de l'étude est que les parties, en particulier les demandeurs, font souvent l'objet de critiques de la part des tribunaux arbitraux en raison de leur approche de la quantification des pertes. Les principales critiques des tribunaux arbitraux comprenaient (dans l'ordre ci-dessous):
- absence de preuves ou justification inadéquate des dommages;
- hypothèses erronées ou peu convaincantes;
- revendications spéculatives;
- erreurs dans le calcul des sinistres;
- réclamations gonflées / dégâts;
- manque de détails et de spécificité;
- comptage double;
- incohérences.
Impact du recours à des experts en arbitrage
L'étude analyse également l'utilisation d'experts en arbitrage international. Les résultats montrent que, pour les réclamations supérieures à USD 10 million, plus de la moitié des parties utilisent des experts. Pour les petites créances, de moins de USD 1 million, seulement 21% des demandeurs et 25% des répondants utilisent des experts, toutefois.
L'étude constate également que lorsque les demandeurs nomment des experts, les répondants réussissent généralement mieux à désigner leur propre expert, quelle que soit la taille de la réclamation.
En moyenne, tribunaux accordés 69% du montant réclamé lorsque les demandeurs ont nommé un expert mais que les intimés n'en ont pas nommé un. Par contre, tribunaux accordés seulement 41% du montant réclamé lorsque le demandeur et le défendeur ont nommé des experts.
Diversité des experts
Le manque de diversité de genre et culturelle reste l'un des problèmes courants de l'arbitrage international. Malheureusement, la diversité des genres semble également être un problème important parmi les experts. L'étude révèle que seul 11% d'experts et seulement 10% des arbitres étaient des femmes. L'étude recommande également plusieurs étapes qui pourraient potentiellement contribuer à accroître la diversité des genres, comprenant, entre autres, rapports d'experts conjoints ou, par exemple, des engagements des personnes chargées de proposer des experts potentiels pour assurer la diversité des listes de candidats mises à la disposition du client.
L'étude Queen Mary et PWC sur les dommages dans l'arbitrage CCI est un rapport précieux, pertinent à la fois pour les cercles académiques mais aussi pratique pour les praticiens et les utilisateurs de l'arbitrage. Comme l'espère le professeur Loukas Mistelis, l'étude "améliorer la compréhension des problèmes de dommages et servir de tremplin pour d'autres études similaires", ce qui serait certainement un développement positif et utile pour l'arbitrage international.