La taxation des dommages et intérêts dans les sentences arbitrales internationales devrait être une considération importante pour toute partie impliquée dans un différend arbitrable.. D'après Keller et Leikin, l'impôt moyen à payer dans les affaires entendues devant les tribunaux établis en vertu de la Convention internationale pour le règlement des différends relatifs aux investissements (le « CIRDI ») est un dollar qui met l'eau à la vue 16-38.5 million.[1] Néanmoins, la question de la fiscalité est souvent négligée. Cette note donne un aperçu des principaux éléments à considérer en matière de fiscalité des sentences arbitrales internationales.
Impacts de la fiscalité
Le principe général du calcul des dommages et intérêts remonte à l’affaire fondatrice de Usine à Chorzów dans lequel un tribunal a décidé que «la réparation doit, le plus loin possible, effacer toutes les conséquences de l'acte illégal et rétablir la situation qui permettrait, selon toute probabilité, aurait existé si cet acte n'avait pas été commis."[2] C’est ce qu’on appelle parfois la doctrine du «pleine compensation".
toutefois, dans le calcul des dommages nécessaires pour obtenir une indemnisation complète, il est essentiel de prendre en compte les impacts de la fiscalité. Si, par exemple, les dommages sont calculés par référence à des chiffres hors taxes, comme les bénéfices, et la partie gagnante doit alors payer des impôts sur une sentence rendue en sa faveur, la valeur totale qu'il recevra sera comme s'il avait payé deux fois ses impôts. Cela est clairement en deçà de l’indemnisation totale à laquelle elle a droit.
Taux d'imposition
Le taux d'imposition applicable aux dommages-intérêts dans les sentences arbitrales internationales dépend fortement des juridictions impliquées. Typiquement, le taux applicable dépendra du statut juridique de la perte sous-jacente qui fait l'objet d'une indemnisation.
Bénéfices perdus, par exemple, pourrait être imposé comme un revenu. L’imposition des autres pertes risque d’être considérée comme un impôt sur les plus-values.. Au Royaume-Uni, la décision en Zim Properties Ltd contre Proctor établi qu'un droit d'agir ou d'obtenir une indemnisation peut constituer un atout fiscal.[3] Cela a été depuis reconnu par HMRC,[4] et signifie que tout dommage peut être soumis à un impôt sur les plus-values au lieu d'un impôt sur le revenu., selon les circonstances et la source sous-jacente de l’indemnisation.[5]
En fin de compte, c'est une question de juridictions impliquées et de faits sous-jacents à l'affaire en question.
Comptabilité fiscale
Une façon de tenir compte de l'impôt est de calculer les dommages majorés de l'impôt.. Par exemple, si une partie a engagé des USD 1 millions de pertes mais fait face à un 30% impôt à payer sur la totalité du montant, le "majoré" La demande de dommages et intérêts s'élèverait à USD 1.43 million, assurant ainsi un USD 1 million de récompense nette.
toutefois, dans les litiges découlant de transactions internationales complexes impliquant plusieurs régimes fiscaux et entités constituées dans différentes juridictions, l'approche de majoration peut être plus facile à dire qu'à faire. C'est également au demandeur qu'incombe la charge de prouver qu'il a intégré de manière précise et équitable la fiscalité dans ses réclamations..
Dans les différends entre investisseurs et États, il est peu probable que de telles approches de majoration soient couronnées de succès. Par exemple, un tribunal du CIRDI en Mobil v. Canada a déclaré que c'était "ne pas avoir connaissance de l'obligation, en vertu du droit international, de majorer l'indemnisation en raison de considérations fiscales."[6] Dans Servier v. Pologne, un tribunal de la CNUDCI a rejeté une demande de majoration en un seul paragraphe, déterminant que cela relevait plutôt des autorités fiscales des États concernés.[7]
Quoi qu'il en soit, il existe des situations dans lesquelles un tribunal ordonnera à un État défendeur d'éviter de prélever des impôts sur une récompense accordée à un investisseur. Dans Chevron V. Équateur, par exemple, un tribunal de la CPA a estimé que l'État défendeur avait accepté de ne pas prélever d'impôts sur la somme accordée et que les dommages-intérêts pouvaient donc être calculés sur une base simple, nette d'impôt..[8] Dans Siemens contre. Argentine, en l’absence d’un tel accord de la part de l’État défendeur, un tribunal du CIRDI a condamné l'Argentine à payer des dommages et intérêts nets d'impôts,[9] bien que cette approche n'ait pas été systématiquement suivie.[10]
Double imposition
Il faut également veiller à éviter la double imposition des sentences arbitrales internationales.. Une façon d’y parvenir consiste à rechercher des accords de double imposition entre les États concernés..
Dans Glencore International SA, la Haute Cour de New Delhi était tenue de déterminer l'état des dommages et intérêts payés au demandeur, une entreprise suisse, suite à une sentence arbitrale internationale.[11] Plus précisément, la question devant le tribunal était de savoir si l'attribution constituait une forme de revenu ou une aubaine. Si c'était une aubaine, ça tomberait sous Article 22.3 de la convention de double imposition entre l'Inde et la Suisse, et ne serait imposable qu'en Inde.[12] D'autre part, si ce n'était pas le cas, il s'agirait alors d'une forme de revenu imposable exclusivement en Suisse en vertu de l'article 22.1 du même.[13] Le tribunal a estimé que c'était ce dernier, et l'intimé a été condamné à payer au demandeur un montant net de taxe compte tenu de la convention de double imposition.[14]
Conclusion
La fiscalité des sentences arbitrales internationales est un sujet nuancé et dépendant de la juridiction. Les parties souhaitant recevoir une indemnisation complète pour les dommages qu'elles ont subis doivent tenir compte du statut fiscal potentiel de toute indemnisation en dommages-intérêts.. Pour atténuer l’impact des impôts, les parties peuvent soit majorer leurs calculs de dommages, soit, dans les arbitrages entre investisseurs et États, demander au tribunal une ordonnance interdisant à l’État défendeur de prélever des impôts sur la sentence. Les partis doivent également veiller à éviter la double imposition. Compte tenu des montants potentiels en jeu, il est crucial de comptabiliser avec précision les taxes sur les sentences arbitrales internationales.
[1] M. Keller et E.. Les jeux, Une entreprise fiscale: Aborder les conséquences fiscales des sentences arbitrales en matière d'investissement, 37(2) Journal d'arbitrage international 191, p. 195.
[2] Affaire concernant l'usine de Chorzów, PCIJ série A. Non 17, Jugement au fond, 13 septembre 1928, p. 47 (emphase ajoutée).
[3] Zim Properties Ltd contre Proctor [1985] ITS 90.
[4] Concession extra-statutaire des recettes et des douanes de Sa Majesté, D33.
[5] Concessions extra-statutaires des recettes et des douanes de Sa Majesté, D33.
[6] Mobil Investissements Canada Inc.. v. Canada, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/07/4, Décision sur la responsabilité et sur les principes du quantique, 22 Mai 2012, pour. 485.
[7] Les Laboratoires Servier, SAS. v. République de Pologne, CNUDCI, Prix, 14 février 2012, pour. 666.
[8] Chevron Corporation c.. La République de l'Équateur, Cas PCA Non. 2007-02/AA277, Prix final, 31 août 2011, pour. 352.
[9] Siemens AG. v. La république argentine, Affaire CIRDI n °. ARB/02/08, Prix, 6 février 2007, pour. 403(11).
[10] M. Keller et E.. Les jeux, Une entreprise fiscale: Aborder les conséquences fiscales des sentences arbitrales en matière d'investissement, 37(2) Journal d'arbitrage international 191, p. 200.
[11] Glencore International AG contre Dalmia Cement (Inde) Limité (2019) Ex.Appl.(SE) N°1216-17/2015, meilleur. 1, 4.
[12] Accord visant à éviter la double imposition et à prévenir l'évasion fiscale avec la Confédération suisse, efficace 29 décembre 1994, Article 22.3.
[13] Accord visant à éviter la double imposition et à prévenir l'évasion fiscale avec la Confédération suisse, efficace 29 décembre 1994, Article 22.1.
[14] Glencore International AG contre Dalmia Cement (Inde) Limité (2019) Ex.Appl.(SE) N°1216-17/2015, pour. 18.