Étant donné que le déclenchement de la pandémie de COVID-19 a déjà eu un impact sur 150 pays dans le monde, il est difficile d'imaginer que l'arbitrage en matière d'investissement ne sera pas affecté.
Alors que l'avenir reste incertain, la réponse à la pandémie de COVID-19 est susceptible de violer diverses protections prévues dans les traités bilatéraux d'investissement ("Morceaux") et pourrait donner lieu à des réclamations à l'avenir par des investisseurs étrangers.
Bien que les tribunaux arbitraux aient accepté les effets négatifs de (principalement économique) crises dans le passé, ils n’ont pas toujours reconnu que les mesures d’un État étaient justes et justes. En cas de pandémie, lorsque les systèmes de santé nationaux sont en jeu, cette approche peut être différente, Mais seul le temps le dira.
Pour freiner la propagation de COVID-19, Les États ont adopté des restrictions sans précédent sur les voyages et des mesures d'isolement. De nombreux États ont fermé toutes les entreprises non essentielles et certains ont nationalisé des entreprises privées pour lutter contre le COVID-19.
Les mesures de quarantaine auront un impact sur les projets des investisseurs étrangers. Ils peuvent également engager la responsabilité des États en vertu des dispositions relatives aux FET. également, les interdictions de voyager peuvent affecter les obligations au titre des TBI, comme la non-discrimination. en outre, la nationalisation des entreprises a des conséquences en droit international public. en outre, mesures économiques prises en réponse à la pandémie de COVID-19, ainsi que la crise économique anticipée, peut contraindre les États à modifier les réglementations existantes d'une manière qui sera préjudiciable à certains investisseurs étrangers.
Alors que les États peuvent invoquer force majeure et un état de nécessité pour justifier leurs actions, comme observé lors des crises précédentes qui étaient de nature économique, ces défenses ne réussissent pas toujours.
FET dans l'arbitrage d'investissement et la pandémie de COVID-19
La norme FET est prévue dans la grande majorité des TBI. Comme norme de protection flexible, Les dispositions FET donnent aux arbitres une grande marge d'interprétation. en outre, en fonction de la formulation du TBI et du contexte de négociation, la portée du FET peut changer considérablement. FET garantit que les investisseurs étrangers ne sont pas traités injustement, en tenant dûment compte de toutes les circonstances.[1]
La plupart des cas précédents impliquant des crises et des FET concernent l'Argentine. L'État a dû faire face à plusieurs arbitrages à la suite de sa crise économique 2000-2001.
Dans LG&Ev. Argentine, par exemple, le tribunal arbitral a reconnu l'impact de la crise économique. [2] Elle a accepté la défense de l’Argentine de l’état de nécessité et, Donc, a exclu sa responsabilité pour les dommages causés aux investisseurs étrangers.[3] Toutefois, le tribunal a conclu que l'Argentine avait manqué à son obligation de FET. Selon le tribunal, l'état "est allé trop loin en démantelant complètement le cadre très juridique construit pour attirer les investisseurs"[4]
D'autre part, dans Sempra Energy v. Argentine, le tribunal arbitral n’a pas retenu l’argument de l’Etat de nécessité présenté par l’Argentine, tout en reconnaissant les graves effets de la crise dans le pays.[5] Selon le tribunal, L'Argentine a manqué à son obligation de FET parce qu'elle a choisi des mesures qui ont eu un impact sur les investisseurs’ attentes.[6]
Défenses des États dans les arbitrages en matière d'investissement résultant de la pandémie de COVID-19
Avec l'impact de la pandémie, de nombreux États ne seront pas en mesure de s'acquitter de leurs obligations en vertu du droit international public. Les États peuvent-ils invoquer des motifs tels que force majeure et l'état de nécessité pour justifier la non-exécution des engagements internationaux?
Tous les deux force majeure et un état de nécessité sont prévus dans le document de la Commission du droit Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite (« » CDI), qui sont largement considérés comme une reformulation faisant autorité du droit international public .
1. Force Majeure
Selon l'article 23 des articles de la CIT, un plaidoyer de force majeure doit être le résultat de forces irrésistibles ou d'événements imprévus qui:[7]
- échappent au contrôle de l'État, et
- rendre matériellement impossible l'exécution de l'obligation.
Compte tenu de la propagation rapide de COVID-19, Les États ne peuvent guère fonctionner comme d'habitude sans mettre en danger de larges segments de leur population. Toutefois, Les États ont de nombreux choix différents pour faire face à la crise. Un choix incorrect peut saper un plaidoyer potentiel de force majeure.
Il existe également certaines obligations des États qui peuvent ne pas être impossibles à remplir malgré l'existence de la pandémie de COVID-19. Il ne serait pas imprévisible pour les futurs tribunaux arbitraux de constater que certaines obligations ne sont pas impossibles à exécuter, malgré la pandémie de COVID-19, vaincre cette défense.
2. État de nécessité
Un état de nécessité est un autre moyen de défense que les États peuvent invoquer relativement à leurs actes de lutte contre la pandémie de COVID-19, en cas de réclamation.
Selon l'article 25 des articles de la CIT, un état de nécessité doit remplir les conditions suivantes:[8]
- L'Etat face à un péril grave et imminent.
- Le péril menace un intérêt essentiel de l'État.
- L’acte de l’État est le seul moyen de sauvegarder cet intérêt.
En matière de santé et de bien-être, le tribunal de National Grid v. Argentine statué qu'un intérêt essentiel dépend des circonstances de chaque cas.[9]
En l'espèce, les actions de l'intimé avaient pour objectif la protection de la stabilité sociale et le maintien des services essentiels vitaux à la santé et au bien-être de la population, un objectif reconnu dans le cadre du droit international des droits de l'homme.
La pandémie de COVID-19 est clairement une grave menace imminente qui menace un intérêt essentiel de chaque État. C’est un péril imminent qui met en danger la population de l’État et son système de santé. La maladie COVID-19 s'est révélée être une réelle menace, bien que le nombre total de victimes reste inconnu.
toutefois, on peut toujours débattre de la question de savoir si des actes particuliers pris par les États sont le seul moyen de sauvegarder un intérêt important, comme l'illustrent en fait les réactions très différentes des États face à la pandémie de COVID-19.
Alors que la communauté internationale essaie de définir des lignes directrices solides pour lutter contre la pandémie, Les États doivent être conscients qu'à moins que les moyens utilisés ne soient le seul moyen de sauvegarder des intérêts clairement essentiels, une défense de l'état de nécessité peut échouer sur le plan du droit international public.
[1] Swisslion DOO Skopje v. Macédoine, Affaire CIRDI n °. ARB / 09/16, Prix, 6 juillet 2012, ¶ 273.
[2] LG&E Energy Corporation v. République argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 02/01, Prix, 25 juillet 2007, ¶ 109.
[3] LG&E Energy Corporation v. République argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 02/01, Décision sur la responsabilité, 3 octobre 2006, ¶ 259.
[4] LG&E Energy Corporation v. République argentine, Affaire CIRDI n °. ARB / 02/01, Décision sur la responsabilité, 3 octobre 2006, ¶ 139.
[5] Sempra Energy International contre. La république argentine, Affaire CIRDI n °. Prix ARB / 02/16, 28 septembre 2007, ¶ 304.
[6] Sempra Energy International contre. La république argentine, Affaire CIRDI n °. Prix ARB / 02/16, 28 septembre 2007, ¶ 303.
[7] Commentaire de l'article 23 des articles de la CIT, ¶ 2.
[8] Commentaire de l'article 25 des articles de la CIT, ¶ 1.
[9] National Grid plc v. La république argentine, Affaire CNUDCI, Prix, 3 novembre 2008, ¶ 245