Des violations de la norme de traitement national sont souvent alléguées par des demandeurs impliqués dans des arbitrages en matière d'investissement. La norme de traitement national a un objectif théorique simple: faire en sorte que les investisseurs étrangers ou leurs investissements soient traités non moins favorablement que les investisseurs nationaux ou leurs investissements.
L'application de la norme de traitement national peut varier considérablement en fonction du libellé de la clause incorporée dans le TBI la contenant, toutefois, et pose en pratique un certain nombre de questions.
Exceptions au traitement national
La première question à se poser est de savoir si la disposition relative au traitement national s'applique à tous les types d'investissements. En d'autres termes, la clause couvre-t-elle tous les types de secteurs dans lesquels un investissement a été effectué?
La réponse est généralement négative. Les États d'accueil des investissements excluent fréquemment l'application du traitement national aux industries stratégiques ou aux secteurs économiques. C'est, par exemple, le cas dans le TBI américano-géorgien, ce qui est assez typique, où se trouve la clause de traitement national:
- Concernant l'établissement, acquisition, expansion, la gestion, conduite, exploitation et vente ou autre disposition d'un investissement visé, chaque Partie accorde un traitement non moins favorable que celui qu'elle accorde, dans des situations similaires, aux investissements sur son territoire ou ses propres ressortissants ou entreprises (ci-après “traitement national”) ou à des investissements sur son territoire ou à des ressortissants ou des sociétés d'un pays tiers (ci-après “traitement de la nation la plus favorisée”), celui qui est le plus favorable (ci-après “traitement national et de la nation la plus favorisée”). Chaque partie veille à ce que ses entreprises d'État, dans la fourniture de leurs biens ou services, accorder le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée aux investissements visés.
- (une) Une Partie peut adopter ou maintenir des exceptions aux obligations du paragraphe 1 dans les secteurs ou en ce qui concerne les matières spécifiées à l'annexe du présent traité. En adoptant une telle exception, un parti ne nécessite pas le désinvestissement, en tout ou en partie, des investissements couverts existant au moment où l'exception prend effet[1].
Les industries ou secteurs économiques spécifiques exclus de l'application de la norme de traitement national sont généralement des secteurs sensibles qui sont traditionnellement liés aux prérogatives des États d'accueil.. Ces industries comprennent, par exemple, prêts soutenus par le gouvernement, garanties et assurance et propriété des droits de diffusion[2].
Une autre question soulevée par l'application de la norme de traitement nationale est liée au moment où elle s'applique. Un certain nombre d’États hôtes du BIT accordent une marge d’appréciation quant aux conditions dans lesquelles un investissement étranger peut être effectué.
Cette question est étroitement liée à la question de savoir si la norme de traitement national s'applique uniquement à la phase post-établissement d'un investissement étranger ou également à la phase pré-établissement. En effet, «Les traités d'investissement varient selon qu'ils exigent le traitement national pour les investisseurs étrangers éligibles uniquement après qu'un investissement est établi dans l'État d'accueil ou dans la phase de pré-établissement également.. La majorité des TBI étendent cette protection uniquement aux investissements établis".[3]
L'application de la norme nationale de traitement: Comme les circonstances
La norme de traitement national ne s'applique généralement qu'aux investissements et aux investisseurs "dans des circonstances similaires". Divers tribunaux arbitraux ont eu pour mission d'extraire des critères pour déterminer «comme les circonstances".
Comme les circonstances: “Concurrence directe” Critères
Dans de nombreux cas, comme dans Groupe ADF, Inc. v. États-Unis, la question de la ressemblance est relativement simple, parce que l'investisseur étranger et l'investisseur local sont en concurrence directe l'un avec l'autre.
Par exemple, s'ils soumissionnent sur le même contrat, ils semblent à première vue être dans des circonstances similaires et le traitement national serait généralement requis.[4]
Comme les circonstances: “Même secteur” Critères
Dans DAKOTA DU SUD. Myers, Inc. V. Canada, le tribunal arbitral a renvoyé à une 1993 déclaration de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), qui a déclaré que "ressemblance"Signifiait effectivement"même secteur". par conséquent, le tribunal arbitral a conclu que «Le terme «secteur» doit être largement utilisé et fait donc référence aux concepts de «secteur économique» et de «secteur des entreprises».".[5]
Contexte juridique et factuel pour déterminer la ressemblance: Mesures politiques légitimes
La relation de concurrence entre les entreprises n'est pas le seul critère à prendre en considération pour déterminer l'applicabilité de la norme de traitement national, toutefois. Dans le pape & Talbot inc.. v. Canada, le tribunal arbitral a reconnu l'importance du contexte juridique et factuel pour déterminer la ressemblance. De l’avis du tribunal "le traitement violera vraisemblablement l'article 1102(2), sauf si [Là] est un lien raisonnable avec les politiques gouvernementales rationnelles […] ne distingue pas, sur leur visage ou de facto, entre les sociétés étrangères et nationales".[6]
Norme pertinente de traitement national: Traitement non moins favorable
La norme de traitement nationale s'applique à deux types de mesures gouvernementales:
- Des mesures qui sont de jure discriminatoire: par exemple, une loi promulguée par un gouvernement qui accorde explicitement des avantages aux investisseurs ou investissements nationaux; une telle mesure pourrait être une loi promulguée par un gouvernement qui accorde explicitement des avantages ou des subventions uniquement aux investisseurs ou investissements locaux; et
- Des mesures qui sont de facto discriminatoire: par exemple, des mesures qui ne sont pas discriminatoires à première vue mais qui discriminent néanmoins les investisseurs étrangers ou les investissements qui bénéficient de la protection du TBI.
Divers tribunaux arbitraux ont eu pour tâche de définir le sens de «non moins favorable".
Dans le pape & Talbot, le tribunal arbitral a conclu que «non moins favorable"Traitement signifie"un traitement équivalent au «meilleur» traitement accordé aux investisseurs nationaux ou aux investissements dans des circonstances similaires»Aux investisseurs nationaux. Donc, le tribunal a conclu que «non moins favorable"Devait signifier"équivalent à, pas mieux ou pire que, le meilleur traitement accordé au comparateur".[7]
Dans Feldman contre. Mexique, le tribunal arbitral a examiné la signification d'un traitement moins favorable au sens de l'article 1102 de l'ALENA. Dans le cas, le tribunal a déclaré que des preuves limitées étaient suffisantes pour établir «un cas de présomption et prima facie»D'un traitement moins favorable. Donc, lorsqu'un investisseur étranger fournit des preuves suffisantes d'un traitement moins favorable, la charge incombe à l'État hôte d'investissement soit pour réfuter cette présomption, soit pour fournir une base raisonnable à la différence de traitement.[8]
Dans Groupe ADF INC. Cas, le tribunal arbitral n’a pas trouvé de à première vue cas de discrimination ou de traitement moins favorable car, dans le cadre du contrat de programme de construction de ponts en question, toutes les entreprises étaient traitées de manière identique, qu'ils soient étrangers ou nationaux.[9]
Preuve d'une intention discriminatoire fondée sur la nationalité
Une autre question est de savoir si une mesure gouvernementale, en plus d'accorder un traitement moins favorable, discriminent également pour violer le traitement national. Selon les tribunaux arbitraux, la preuve d'une intention discriminatoire n'est pas essentielle pour établir une violation de la norme de traitement national. Par exemple, dans DAKOTA DU SUD. Myers, le tribunal arbitral a conclu que, bien que l'intention puisse être importante, "l'intention protectionniste n'est pas nécessairement décisive en soi". Plutôt, "intention protectionniste»Est l'un des nombreux facteurs à prendre en compte dans l'analyse d'une demande de traitement national.[10]
Cependant, il convient de garder à l'esprit que la preuve d'une intention discriminatoire peut néanmoins être utile pour prouver une violation du traitement national., lorsqu'une mesure est de nature générale et affecte ostensiblement les investisseurs nationaux et étrangers.
[1] Article II du TBI États-Unis-Géorgie.
[2] Annexe 1 du TBI États-Unis-Géorgie.
[3] Noah Rubins & N. Stephan Kinsella, Investissements internationaux, Risque politique et règlement des différends 227-228, Oceana 2005.
[4] Groupe ADF, Inc. v. États-Unis, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/00/1 (Prix final de janvier. 9, 2003).
[5] Arbitrage CNUDCI, Premier prix partiel de novembre. 13, 2000.
[6] Arbitrage CNUDCI / ALÉNA, Prix du mérite final, avr. 10, 2001.
[7] Arbitrage CNUDCI / ALÉNA, Prix du mérite final, avr. 10, 2001.
[8] Marvin Roy Feldman Karpa contre. États-Unis mexicains, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/99/1.
[9] Groupe ADF, Inc. v. États-Unis, Affaire CIRDI n °. BRA(DE)/00/1 (Prix final de janvier. 9, 2003).
[10] Arbitrage CNUDCI, Premier prix partiel de novembre. 13, 2000.