Article 25(1) du Convention CIRDI stipule que "[t]La compétence du Centre s'étend à tout différend juridique résultant directement de un investissement". La manière dont les tribunaux ont appliqué cette disposition a progressivement évolué et a fait l'objet de nombreux débats. Le test de Salini a été au cœur de ce débat.

Avant le Décision Salini, Les tribunaux du CIRDI n'avaient pas non plus examiné le sens de l'investissement dans l'article 25 du tout, ou considéré sa signification dans la définition d'un investissement dans le traité applicable entre les parties. Le Fedax[1] et CSOB[2] tribunaux ont été les premiers à examiner la signification d’uneinvestissement»À l'article 25 lui-même. Ils n'ont pas, toutefois, explorer le sens en détail, car ils étaient satisfaits de leur compréhension que la définition de l'investissement au sens de l'article 25 devrait être interprété au sens large.[3]

Test Salini

La décision Salini n’a pas seulement été révolutionnaire car elle a reconnu que «l'exigence d'investissement doit être respectée comme condition objective de la compétence du Centre"[4]. La décision du tribunal était également révolutionnaire car elle établissait une distinction complète entre les conditions d'un investissement au titre du TBI applicable et à l'article 25 de la Convention CIRDI. Après s'être assuré que les conditions d'un investissement étaient remplies au titre du TBI, il a ensuite examiné séparément si les conditions étaient réunies pour un investissement au sens de l'article 25.

Le tribunal de Salini a également introduit une définition pour un investissement en vertu de l'article 25 de la Convention CIRDI. Ceci est connu comme le test Salini: à savoir, qu'un investissement doit contenir les éléments suivants: apport d'argent / d'actifs (1), risque (2), durée (3) et une contribution à l’économie de l’État hôte (4). L'exigence du dernier élément a été la plus controversée.

Déductive vs. Approche intuitive

La méthodologie Salini pour définir un investissement peut être classée comme une approche largement déductive. Le tribunal devait être convaincu que tous les éléments requis d'un investissement aux fins de l'article 25 avait été rencontré. Cette approche a été adoptée par un certain nombre de tribunaux à la suite de l'affaire Salini, comme dans Bayindir[5], Jan de Nul[6] , Kardassopoulos[7] et Quiborax[8] .

Cette approche contraste avec l'approche intuitive récemment adoptée par entre autres, la Philippe Morris contre. Uruguay[9] et Abaclat tribunaux[10].

le Philip Morris tribunal a déclaré que les critères pour un investissement tels que stipulés par le tribunal de Salini "sont des caractéristiques typiques des investissements dans le cadre de la Convention CIRDI, pas «un ensemble d'exigences juridiques obligatoires». En tant que tel, ils peuvent aider à identifier ou à exclure dans les cas extrêmes la présence d'un investissement mais ils ne peuvent pas contrecarrer le concept large et flexible d'investissement en vertu de la Convention CIRDI dans la mesure où il n'est pas limité par le traité pertinent, comme en l'espèce."[11]

L'approche intuitive considère essentiellement les critères Salini comme n'offrant rien de plus que des caractéristiques ou des caractéristiques communes d'un investissement, constater que la présence de certaines de ces caractéristiques ou caractéristiques est suffisante pour répondre à la définition large de l'investissement aux fins de l'article 25.

Critère controversé de la contribution à l'économie de l'État hôte

Comme mentionné précédemment, le critère le plus controversé pour un investissement proposé par la décision Salini était l'exigence d'une contribution à l'économie de l'État hôte. Il est important de noter ce qui suit. Le tribunal de Salini avait défini l'investissement en combinant deux approches différentes de la définition de l'investissement. Il combinait l'approche déductive des professeurs Carreau, Flory et Juillard avec l'approche intuitive de Georges Delaume. L'approche déductive utilisée a porté sur le risque, durée et apport d'un investissement. L’approche intuitive qu’elle a utilisée s’est concentrée sur l’importance de la contribution à l’économie de l’État hôte, mentionné dans le préambule de la Convention CIRDI. Le tribunal de Salini avait combiné ces approches en utilisant l'approche intuitive pour ajouter un 4^e élément de définition d'un investissement.[12]

Interprétation du préambule

L’utilisation du préambule de la Convention CIRDI pour ajouter un 4^e un élément de la définition d'un investissement visant à limiter la compétence des tribunaux peut sembler délicat. Cela est particulièrement vrai étant donné que les travaux préparatoires de la Convention CIRDI n'indiquent pas le désir d'une, interprétation restrictive d'un investissement[13]. Toutefois, lors de l'analyse de la Convention de Vienne sur le droit des traités(VCLT), on se rendra compte que regarder le préambule est une étape logique.

La VCLT reconnaît un préambule dans le cadre d'un traité de règle générale d'interprétation.[14] Il ne reconnaît les travaux préparatoires que comme moyen supplémentaire d'interprétation.[15] La VCLT stipule que l'on peut recourir à des moyens complémentaires d'interprétation tels que les travaux préparatoires »seulement lorsque l'interprétation selon l'article 31:

1. Laisse le sens ambigu ou obscur; ou
2. Conduit à un résultat manifestement absurde ou déraisonnable."[16]

Ce n'est pas l'utilisation du préambule que les tribunaux ultérieurs ont trouvé, mais la manière dont il a été interprété. Les tribunaux qui ont suivi la décision Salini ont notamment interprété le préambule différemment:

"Il est vrai que le préambule de la Convention CIRDI mentionne la contribution au développement économique de l'État hôte. toutefois, cette référence est présentée comme une conséquence et non comme une condition de l'investissement: en protégeant les investissements, la Convention facilite le développement de l'Etat hôte. Cela ne signifie pas que le développement de l'État hôte est un élément constitutif de la notion d'investissement. C'est pourquoi, comme l'ont noté certains tribunaux arbitraux, cette quatrième condition est en réalité englobée par les trois premiers."[17]

La jurisprudence arbitrale est donc largement passée du quatrième critère de Salini, se distancier de l'interprétation artificielle perçue du préambule par le tribunal de Salini.

Trois critères, Pas quatre

La notion générale promulguée par les tribunaux arbitraux récents est que la jurisprudence du CIRDI pointe vers trois critères objectifs:

"Article 25 de la Convention CIRDI exige que le différend découle directement d'un investissement, mais ne donne aucune définition de l'investissement. Bien qu'il y ait unanimité incomplète entre les tribunaux concernant les éléments d'un investissement, il existe un consensus général sur le fait que les trois critères objectifs de (je) une contribution, (ii) une certaine durée, et (iii) un élément de risque sont des éléments nécessaires d'un investissement."[18]

Les principaux critères actuellement exigés par les tribunaux du CIRDI sont donc la contribution, durée et risque. Certains tribunaux comme le Tribunal de Phoenix ont ajouté des critères supplémentaires tels que la bonne foi et la conformité avec les lois de l'État hôte. Ces critères étaient, toutefois, ajouté uniquement parce que le cas particulier concernait l'abus de procédure et l'illégalité de la procédure. Le tribunal arbitral a donc ajouté ces conditions pour garantir l'intégrité du régime CIRDI, au motif que le CIRDI ne devrait pas être utilisé pour la protection des investissements illégaux.

Conclusion

Le test Salini a évolué. Les tribunaux du CIRDI utilisent désormais une approche plus souple pour déterminer si un investissement particulier tombe au sens de l'article 25. Par conséquent, le test Salini n'a survécu que dans le sens où les tribunaux examinent désormais l'article 25 comme exigeant une exigence objective pour la définition de l'investissement, distincte de la définition requise par le TBI applicable.

Outre l'impact sur l'analyse objective de l'article 25, toutefois, le test de Salini n'a pas complètement survécu. De nombreux tribunaux n'ont pas suivi l'approche strictement déductive adoptée par le Tribunal de Salini. Ils se sont contentés de trouver des éléments communs à un investissement, présent dans le différend en cours, à une ampleur suffisante. Plus précisément, ils n'ont pas exigé de façon pédante que tous les éléments d'un investissement qu'ils ont identifiés soient atteints dans une certaine mesure. en outre, alors que certains tribunaux ont en effet exigé de façon pédante que certains éléments identifiés doivent être respectés dans une certaine mesure, ils identifient maintenant généralement ces éléments comme une contribution, risque et durée.

[1] Fedax N.V.. v. La République du Venezuela, Affaire CIRDI n °. ARB / 96/3, Décision du Tribunal sur les exceptions de compétence.

[2] Ceskoslovenska Obchodni Banka, COMME. v. La République slovaque, Affaire CIRDI n °. ARB / 97/4, Décision du Tribunal sur les exceptions de compétence.

[3] Fedax N.V.. v. La République du Venezuela, Affaire CIRDI n °. ARB / 96/3, Décision du Tribunal sur les exceptions de compétence, pour. 22. Ceskoslovenska Obchodni Banka, COMME. v. La République slovaque, Affaire CIRDI n °. ARB / 97/4, Décision du Tribunal sur les exceptions de compétence, pour 76.

[4] Salini Costruttori S.p.A.. et Italstrade S.p.A. v. Royaume du Maroc, Affaire CIRDI n °. ARB / 00/4, Décision sur la compétence, pour 52.

[5] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. v. République islamique du Pakistan, Affaire CIRDI n °. ARB / 03/29, Décision sur la compétence, À. 130.

[6] Jan de Nul NV. et Dredging International N.V. v. République Arabe d'Egypte, Affaire CIRDI n °. ARB / 04/13, Décision sur la compétence, À. 91.

^[7] Ioannis Kardassopoulos contre. La République de Géorgie, Affaire CIRDI n °. ARB / 05/18

Décision sur la compétence, À. 116.

[8] Quiborax S.A., Minéraux non métalliques S.A. et Allan Fosk Kaplún v. État plurinational de Bolivie, Affaire CIRDI n °. ARB / 06/2, Décision sur la compétence, À. 219.

[9] Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A.. et Abal Hermanos S.A. v. République orientale de l'Uruguay, Affaire CIRDI n °. ARB / 10/7, Décision sur la compétence, À. 206.

[10] Décision sur la compétence et la recevabilité, À. 364.

[11] Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A.. et Abal Hermanos S.A. v. République orientale de l'Uruguay, Affaire CIRDI n °. ARB / 10/7, Décision sur la compétence, À. 206.

[12] Construire le droit international de l'investissement: La première 50 Années du CIRDI, page. 115-116.

[13] Tel qu'examiné par le Comité ad hoc des sauveteurs historiques de Malaisie.

[14] Convention de Vienne sur le droit des traités (1969), article 31.

[15] Convention de Vienne sur le droit des traités (1969), article 32.

[16] Idem.

[17] Victor Pey Casado et President Allende Foundation v. République du Chili, Affaire CIRDI n °. ARB / 98/2, À. 282; traduit en Construire le droit international de l'investissement: La première 50 Années du CIRDI, p119.

[18] Electrabel S.A.. v. La République de Hongrie, Affaire CIRDI n °. ARB / 07/19, Décision sur la compétence, Loi applicable et responsabilité, À. 5.43.