A Sydney, un groupe de travail ICCA-Queen Mary a présenté un rapport de financement tiers pour l'arbitrage international. Ce 272-rapport de page est assez complet et une ressource utile pour ceux qui s'intéressent au financement par des tiers et aux problèmes qu'il pose dans le domaine de l'arbitrage international.
Les deux premiers chapitres présentent un résumé de l'état actuel du marché et du financement par des tiers. Chapitre 3 définit «financement de tiers" et "bailleurs de fonds tiers.”Chapitres 4 par 7 discuter de questions telles que la divulgation, privilège et coûts. finalement, Chapitre 8 examine le financement de tiers dans l'arbitrage d'investissement.
Divulgation et privilège
L'une des principales questions concernant le financement par des tiers est la question de la divulgation et des conflits d'intérêts potentiels. Le rapport encourage la divulgation le plus tôt possible pour donner le temps de vérifier les conflits d'intérêts. Bien que cela puisse créer un certain retard, il est important de résoudre les problèmes de conflit à un stade précoce. toutefois, seuls les noms des bailleurs de fonds devraient être révélés selon le rapport. Il convient de noter que la prochaine modification des règles du CIRDI exigera probablement la divulgation de l'identité des bailleurs de fonds.
Quant au privilège, certaines informations peuvent être confidentielles. La divulgation de l'identité d'un bailleur de fonds n'est pas soumise à un privilège légal; toutefois, des sections d’un accord de financement peuvent être. Cela inclut les cas où l'accord ou les informations peuvent avoir été partagés avec un bailleur de fonds tiers. Donc, la divulgation supplémentaire est une exception à la règle.
Coûts et garantie des coûts
Généralement, le rapport conclut que le financement par un tiers n'exclut pas le recouvrement des coûts. À la fois, l'existence d'un accord de financement n'affecte pas ce recouvrement.
Si les conditions sont remplies, les parties peuvent recouvrer les coûts de financement, y compris le retour d'un tiers bailleur de fonds. Ces conditions sont: (1) la partie doit divulguer le financement d'un tiers au début de l'affaire, (2) les coûts sont raisonnables et (3) la conduite de la partie adverse a conduit son adversaire à ne pas disposer de fonds suffisants.
Sans pouvoir exprès de le faire, un tribunal ne peut pas émettre de dépens directement contre un tiers bailleur de fonds.
Financement par des tiers et arbitrage investisseur-État
Le financement par des tiers dans l'arbitrage d'investissement est un sujet sensible. En bref, la question de savoir si l'on pense que le financement par un tiers est bon dépend de la vision que l'on a du système ISDS lui-même. Les partisans croient que le financement tiers permet un meilleur accès au système. Ceux qui voient le système négativement, d'autre part, estiment qu'un tel financement est nuisible, car il encourage l'arbitrage.
Bien que le rapport note les critiques de l'ISDS, il constate que la tendance est globalement positive. Cela demande, toutefois, une plus grande transparence sur le financement. Il y a, malgré cela, un marché croissant pour le financement des États dans leurs arbitrages en matière d'investissement.
Réactions de l'industrie du financement
Bien qu'il y ait déjà des commentaires positifs sur le rapport, il y a aussi des critiques.
Commission Jeffrey, le directeur du grand bailleur de fonds tiers Burford Capital à Washington, fait valoir que le rapport ne répond pas à plusieurs questions.
Premier, le rapport ne tient pas compte de l'effet pratique de la divulgation. Les parties peuvent (et avoir) utilisation(ré) la divulgation comme tactique procédurale pour retarder les cas, exiger la divulgation sans fondement suffisant ou également pour contester la nomination d'un arbitre. Une solution serait de divulguer des informations à une institution sans impliquer la partie adverse. Par ici, la divulgation servira son objectif (pour éviter les conflits) sans risquer des retards inutiles.
Seconde, le rapport ne prend pas en compte les nouvelles formes de financement. Traditionnellement, le financement des frais de justice est allé à un cas en échange d'une part d'une sentence favorable. Aujourd'hui, les portefeuilles de financement sont de plus en plus multi-cas. Par exemple, seulement 5% des fonds de Burford 2017 était le financement d'un seul cas, avec un virage clair vers un financement multi-cas.
Troisième et enfin, le rapport ne traite pas de la question de savoir si une partie a le droit de préserver sa garantie des frais dans les arbitrages CIRDI. L'inquiétude concerne la perception d'une future sentence plutôt que simplement un droit procédural.[1]
En conclusion, le rapport du groupe de travail est un guide utile pour aider les parties ayant des problèmes de financement avec des tiers. Le paysage, toutefois, peut encore bouger sous nos pieds.
[1] Par exemple,, Eskosol S.p.A. en liquidation v. République italienne, Affaire CIRDI n °. ARB / 15/50, Ordonnance de procédure n °. 3, daté 12 juin 2017 («Il y a quelque chose d’analytique curieux dans la notion qu’un tribunal du CIRDI, sans être habilité à protéger la capacité d'un demandeur de percevoir une éventuelle récompense au mérite, devrait néanmoins intervenir pour protéger le «droit’ à percevoir sur une éventuelle attribution de frais. ").