Durant la dernière décennie, le recours au règlement des différends entre investisseurs et États ("ISDS") les mécanismes pour contester les politiques publiques ont été un sujet d'attention et la pression des organisations non gouvernementales et des États pour réformer le RDIE a augmenté.[1] Cela a conduit à des propositions de modification des règles du CIRDI. Document de travail #3, contenant les dernières propositions, peut être trouvé ici.
Le financement par des tiers est aujourd'hui une préoccupation concernant le RDIE. Le financement de tiers a été défini par le Groupe de travail ICCA-Queen Mary comme «un accord par une entité qui n'est pas partie au différend de fournir à une partie, un affilié de cette partie ou un cabinet d'avocats représentant cette partie,
- une) des fonds ou autre soutien matériel pour financer une partie ou la totalité des frais de procédure, soit individuellement soit dans le cadre d'une gamme spécifique de cas, et
- b) un tel soutien ou financement est fourni en échange d'une rémunération ou d'un remboursement qui dépend en tout ou en partie de l'issue du litige, ou fourni par une subvention ou en échange d'un paiement de prime”.[2]
Traditionnellement, le financement par des tiers a été interdit, par exemple par les doctrines de champerty et d'entretien. Aujourd'hui, c'est un mécanisme largement accepté pour promouvoir l'accès à la justice, qui est disponible dans la plupart des juridictions.
De nombreux demandeurs sont prêts à envisager un financement, en particulier dans l'arbitrage CIRDI, en raison de ses coûts administratifs élevés et des honoraires des arbitres importants.[3] toutefois, introduire un acteur supplémentaire dans le différend peut affecter le processus arbitral. Les États soulignent le risque de réclamations frivoles et de conflits d'intérêts entre des bailleurs de fonds tiers et des membres des tribunaux arbitraux (bien que la vérité soit que l'obtention d'un financement par un tiers pour les différends entre investisseurs et États n'est possible que pour un petit nombre de réclamations très fortes, et les bailleurs de fonds tiers évitent généralement les arbitrages investisseur-État).
Dans ce contexte, le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements ("CIRDI") a décidé de moderniser et de simplifier ses règles afin d'améliorer la transparence et l'efficacité de son mécanisme de règlement des différends. Le Centre a lancé le processus de modification en 2016.[4]
Premières propositions d'amendement des règles du CIRDI
Bien qu'une obligation de divulguer le financement de tiers ait été exigée par plusieurs tribunaux arbitraux,[5] en vertu des règles d'arbitrage actuelles du CIRDI, aucun article ne lui est consacré. Dans ses premières propositions d'amendement des règles du CIRDI (3 août 2018), l'un des changements a été l'inclusion d'un «Obligation de divulguer le financement de tiers".
Règle proposée 21 a été rédigé comme suit:
"(1) «Financement par des tiers’ consiste à fournir des fonds ou tout autre soutien matériel pour la poursuite ou la défense d'une procédure, par une personne physique ou morale qui n'est pas partie au différend («Bailleur de fonds tiers»), à une partie à la procédure, un affilié de ce parti, ou un cabinet d'avocats représentant cette partie. Ces fonds ou ce soutien matériel peuvent être fournis:
(une) par un don ou une subvention; ou
(b) en échange d'une prime ou en échange d'une rémunération ou d'un remboursement totalement ou partiellement dépendant de l'issue de la procédure.
(2) Une partie doit déposer un avis écrit révélant qu'elle dispose d'un financement tiers et le nom du tiers financeur. Cette notification doit être envoyée au Secrétariat dès l'enregistrement de la demande d'arbitrage, ou lors de la conclusion d'un accord de financement avec un tiers après l'enregistrement.
(3) Chaque partie a l'obligation permanente de divulguer toute modification des informations visées au paragraphe (2) survenant après la divulgation initiale, y compris la résiliation de l'accord de financement".
Le libellé de la règle reflète les préoccupations exprimées par les États concernant le risque de conflits d'intérêts non divulgués entre les membres du tribunal arbitral et le bailleur de fonds. Lors de l'enregistrement de leur demande d'arbitrage, les parties ont l'obligation immédiate de divulguer un bailleur de fonds. Afin d'éviter tout conflit d'intérêts, le nom des bailleurs de fonds doit être communiqué aux arbitres potentiels avant leur nomination.
De 3 août 2018 jusqu'à 15 Mars 2019, Les États membres et le public ont eu la possibilité de présenter des observations sur les premières propositions de modification des règles du CIRDI.
Selon l'Union européenne et ses États membres, la règle proposée sur «Obligation de divulguer le financement de tiers » contribuerait à la transparence. Tout en reconnaissant que la connaissance du financement par des tiers pourrait être utile pour que les États défendeurs demandent une garantie pour les frais, ces derniers ne seront pas commandés automatiquement mais au cas par cas »en particulier lorsque le demandeur est une personne physique ou une petite ou moyenne entreprise“[6].
Dans ses commentaires, Singapour a montré un ferme soutien à la règle proposée.[7]
La Chine s'est également félicitée de la nouvelle disposition, mais a demandé une définition plus claire de la notion de "financement par des tiers" pour garantir l'efficacité du processus de divulgation.[8].
Deuxièmes propositions d'amendement des règles du CIRDI
Tenant compte des commentaires des États membres, en mars 2019, le Centre a ensuite soumis ses deuxièmes propositions d'amendement des règles du CIRDI. Règle proposée 21 est devenu la règle 13 et son titre est passé de «Divulgation du financement de tiers» à “Avis de financement par un tiers”:
"(1) Aux fins de remplir la déclaration d'arbitre requise par la règle 18(3)(b), une partie doit déposer un avis écrit divulguant le nom de toute non-partie dont la partie, son affilié ou son représentant a reçu des fonds ou un soutien équivalent pour la poursuite ou la défense de la procédure («Financement tiers»).
(2) Une non-partie visée au paragraphe (1) n'inclut pas un représentant d'une partie.
(3) Une partie envoie l’avis visé au paragraphe (1) au Secrétaire général lors de l'enregistrement de la demande d'arbitrage, ou immédiatement après avoir conclu un accord de financement avec un tiers après l'enregistrement. La partie informe immédiatement le Secrétaire général de toute modification des informations contenues dans l'avis. »
Sous cette version, le Centre a tenté de simplifier la définition du financement par des tiers et un lien direct avec la déclaration d'impartialité et d'indépendance des arbitres a été ajouté.
Encore, Les États membres et le public ont été autorisés à faire part de leurs commentaires sur les nouvelles propositions 28 juin 2019. Le Canada a insisté sur le fait que la divulgation du financement par des tiers était non seulement nécessaire pour éviter les conflits d'intérêts mais aussi pour déterminer si une ordonnance de cautionnement pour frais était appropriée.[9]
L'Union européenne a proposé d'ajouter que «défaut de se conformer avec des obligations de divulgation concernant le financement par des tiers [pourrait] être un facteur dont les tribunaux doivent tenir compte pour déterminer et répartir les frais de procédure".[10]
Les États ont estimé que la divulgation du financement par des tiers garantirait l'absence de conflit d'intérêts mais plus largement la transparence de la procédure d'arbitrage.
Troisièmes propositions d'amendement des règles du CIRDI
Sur la base des commentaires reçus par les États membres et le public, le Centre a présenté ses dernières modifications des règles régissant l'arbitrage en vertu de la Convention CIRDI en août 2019. En vertu du nouveau projet de règle 14:
"(1) Une partie doit déposer un avis écrit divulguant le nom de toute non-partie dont la partie, son affilié ou son représentant a reçu des fonds pour la poursuite ou la défense de la procédure par le biais d'un don ou d'une subvention, ou en échange d'une rémunération dépendante de l'issue du litige («Financement tiers»).
(2) Une non-partie visée au paragraphe (1) n'inclut pas un représentant d'une partie.
(3) Une partie dépose l'avis visé au paragraphe (1) avec le Secrétaire général lors de l'enregistrement de la demande d'arbitrage, ou immédiatement après avoir conclu un accord de financement avec un tiers après l'enregistrement. La partie informe immédiatement le secrétaire général de toute modification des informations contenues dans l'avis.
(4) Le Secrétaire général transmet l'avis de financement par un tiers et toute modification de cet avis aux parties et à tout arbitre proposé pour nomination ou nommé dans une procédure aux fins de remplir la déclaration d'arbitre requise par la Règle 19(3)(b)".
Le Centre a reconnu que le financement par des tiers pouvait être bénéfique »en améliorant l'accès à l'arbitrage pour les petites et moyennes entreprisess "mais"en même temps, certains États restent préoccupés par l'existence et l'impact potentiel»Du financement de tiers.
Le Centre a refusé d'ajouter au texte une obligation de divulguer des informations autres que l'existence d'un financement tiers et le nom du bailleur de fonds. Si d'autres informations sont nécessaires, les tribunaux arbitraux ont le pouvoir d'ordonner la production de documents. Règle proposée 14 reflète un compromis entre les États et les intérêts des investisseurs.
Et après?
Une réunion a eu lieu du 11 novembre 2019 à 15 novembre 2019 entre le Centre et les États membres. Le Centre espère que cela constituera la dernière consultation du processus de longue haleine avant que le Conseil d'administration ne se prononce sur le Règlement CIRDI modifié.
- Anne-Sophie Partaix, Aceris Law LLC
[1] Rapport du Groupe de travail III (Réforme du règlement des différends entre investisseurs et États) sur les travaux de sa trente-cinquième session (New York, 23-27 avril 2018).
[2] Rapport du Groupe de travail ICCA-Queen Mary sur le financement par des tiers dans l'arbitrage international, avril 2018, p.50.
[3] Financement par des tiers en arbitrage - les bailleurs de fonds’ perspective, A Q&A avec financement Woodsford Litigation, Harbour Litigation Funding et Burdford Capital, septembre 2016, p. 50.
[4] Fiche d'information sur les propositions de modification des règles du CIRDI.
[5] Par exemple, EuroGas Inc. et Belmont Resources Inc. v. République slovaque, Affaire CIRDI n ° ARB / 14/14, prix, août 18, 2017, pour. 108.
[6] Commentaires sur les premières propositions de modification des règles du CIRDI soumises au nom de l'Union européenne et de ses États membres, p. 4, §13.
[7] Commentaires sur les premières propositions de modification des règles du CIRDI soumises par Singapour, p. 12.
[8] Commentaires sur les premières propositions de modification des règles du CIRDI soumises par la Chine, pp. 3-4.
[9] Commentaires sur les deuxièmes modifications proposées aux règles du CIRDI soumises au nom du Canada, 28 juin 2019, p. 8.
[10] Commentaires sur le deuxième projet d'amendements aux règles du CIRDI soumis au nom de l'Union européenne et de ses États membres, 28 juin 2019, p. 2.