Clauses parapluies dans l'arbitrage d'investissement

Dans l'arbitrage d'investissement, une clause parapluie peut constituer un avantage pour les investisseurs, protéger les investissements en plaçant les obligations contractées par un État hôte d'investissement sous le « parapluie » protecteur d'un traité international. En liant la violation du droit local à la violation d'un traité bilatéral d'investissement ("BIT"), les créances contractuelles peuvent notamment être élevées au rang de violation d'une obligation internationale. Arbitrage d'investissement avec clause parapluie

Le principe de la clause parapluie dans l'arbitrage d'investissement

Le principe général est l'indifférence quant à la qualification du comportement de l'État selon son droit interne aux fins de sa qualification internationale: "La qualification d'un fait d'un État comme internationalement illicite est régie par le droit international. Cette qualification n'est pas affectée par la qualification du même acte comme licite par le droit interne."[1]

La dissociation de l'ordre juridique interne et de l'ordre juridique international peut générer qu'un acte licite relevant de l'ordre juridique interne peut être considéré comme une violation du droit international. Cependant, un fait illicite au regard de l'ordre juridique interne n'est pas automatiquement considéré comme une violation du droit international.[2] En conséquence, la jurisprudence a établi une distinction entre réclamations contractuelles et revendications du traité.[3]

Sans l'incorporation d'une clause parapluie protectrice dans un TBI, la violation d'un engagement interne par l'État hôte ne peut généralement pas être considérée comme une violation d'un traité. Cela reste une violation du droit interne mais ne constitue pas nécessairement une violation d'une obligation internationale. Dans la plupart des cas, la jurisprudence arbitrale consacre le principe de la clause parapluie en considérant une violation du droit interne comme une violation internationale, même si l'engagement de l'Etat hôte reste interne. En d'autres termes, ce n'est pas la violation de l'engagement interne qui constitue la violation internationale, mais le seul fait de violer l'obligation internationale du TBI de respecter l'engagement.[4]

Par conséquent, les tribunaux se déclarent généralement compétents pour les affaires incluant une clause parapluie dans le TBI pertinent concernant les engagements internes contractés par l'État d'accueil.[5] Il convient de noter que dans de nombreux cas où le contrat principal comporte une clause de règlement des différends impliquant d'autres juridictions, la clause parapluie est utilisée pour maintenir la compétence du tribunal arbitral sur l'affaire.[6]

Conditions d'application de la clause parapluie dans l'arbitrage d'investissement

Violation d'un engagement contractuel

Dans de nombreux cas, une clause parapluie ne précise pas si elle s'applique ou non aux engagements contractuels pris par l'Etat d'accueil. Dans ces cas, les tribunaux arbitraux considèrent souvent que la clause parapluie s'applique aux engagements contractuels. [7]

Certains TBI incluent expressément la protection des engagements contractuels de l'État d'accueil envers l'investisseur. Par exemple, cette possibilité est illustrée à l'article 2 de l'Accord entre la République du Chili et la République d'Autriche pour la promotion et la protection réciproque des investissements signé le 8 septembre 1997:

(4) Chaque Partie contractante respecte toute obligation contractuelle qu'elle peut avoir contractée envers un investisseur de l'autre Partie contractante en ce qui concerne les investissements agréés par elle sur son territoire.

Violation des engagements unilatéraux de l’État

La clause parapluie peut également être rédigée dans un langage large. En d'autres termes, il est possible d'incorporer expressément même un engagement unilatéral pris par un État hôte. Les actes réglementaires ou législatifs peuvent également être couverts par une telle clause. Certains tribunaux [8] ont affirmé que deux conditions principales sont nécessaires:

La clause parapluie doit être rédigée dans un langage large afin que sa portée puisse intégrer les engagements unilatéraux pris par l'État hôte; et
L'existence d'un véritable engagement unilatéral pris par l'Etat d'accueil au profit de l'investisseur, aboutissant à un acte législatif ou réglementaire.

Entités étatiques responsables en vertu de la clause parapluie

L'engagement est censé être pris par l'État puisqu'il est le débiteur de l'obligation internationale. Par conséquent, il est important d'identifier les entités qui peuvent prendre des engagements vis-à-vis de l'investisseur et engager l'État d'accueil en même temps.

Il est bien établi dans la pratique que les engagements pris par des entités émanant de l'État d'accueil sont considérés comme des engagements de l'État. Cependant, les autres entités dotées d'une personnalité juridique indépendante font l'objet de débats doctrinaux. Soit il n'est pas admis d'inclure des sociétés ayant des personnalités juridiques indépendantes,[9] ou il est confirmé qu'une entité qui agit pour le compte de l'État est considérée comme responsable de ses engagements.[10]

Les entités pouvant bénéficier de la clause parapluie

Deux aspects principaux existent. La première est pertinente pour une clause parapluie incluant uniquement le terme « investissements » sans autres précisions. Dans ce cas, le champ d'interprétation est large et peut permettre à un tribunal arbitral d'intégrer même des investisseurs qui ne sont pas parties au contrat dans le champ de protection de la clause parapluie. Par exemple, Article 10 de le TBI Suisse-Qatar a signé le 12 novembre 2001 stipule que:

Chaque partie contractante doit respecter toute obligation contractuelle qu'elle a assumée en ce qui concerne les investissements sur son territoire par des investisseurs de l'autre partie contractante.

Le deuxième aspect est que, si la clause parapluie n'intègre que le terme "investisseurs", il peut être interprété de manière restrictive par les tribunaux. En d'autres termes, les tribunaux peuvent exiger une parfaite identité entre les parties dans la procédure et dans l'engagement pris.[11]

Conclusion

Alors que beaucoup sous-estiment le pouvoir d'une clause parapluie, et de nombreux investisseurs supposent à tort qu'une violation du droit local constitue automatiquement la violation d'une obligation internationale, les clauses parapluies peuvent être avantageuses pour les investisseurs lorsque les conditions nécessaires sont réunies. Avant d'entrer dans une relation contractuelle avec un État, un investisseur serait également avisé de consulter le TBI applicable afin de déterminer s'il contient une clause parapluie.