Les demandes de modification dans les arbitrages internationaux impliquant la construction sont courantes. Au cours d'un projet de construction, il n'est pas rare qu'un projet subisse des changements. Cela peut survenir parce que l'employeur doit modifier la portée initiale du travail qui ne peut plus être effectué après le démarrage du projet, ou l'entrepreneur découvre quelque chose qui nécessite une modification de l'étendue des travaux. Qu'un changement constitue ou non une variation et, par conséquent, quelle partie supporte le risque de ce changement, dépend principalement des termes du contrat.
Qu'est-ce qu'une demande de modification ??
Avant de répondre à cette question, le terme variation doit être défini. Une variation est un changement qui modifie tout ou partie d'une commande existante. Il est généralement demandé par l'employeur, ayant un impact direct sur les travaux décrits dans le contrat.
Il existe de nombreuses circonstances valables qui peuvent affecter les coûts globaux et le calendrier du projet. Par exemple, si le changement augmente les coûts, cela peut affecter l'employeur en augmentant le budget global ou le calendrier. Un changement peut également nécessiter un certain type de modification de conception et affecter l'entrepreneur en modifiant le plan de travail, nécessitant plus de temps pour terminer le projet.
Lorsque l'employeur émet une instruction écrite pour le travail de modification, l'entrepreneur peut être admissible à réclamer des frais supplémentaires encourus pour les travaux supplémentaires. L'entrepreneur doit généralement effectuer le travail demandé en attendant l'évaluation de la variation.
Une fois que l'entrepreneur a terminé les travaux de modification, il soumet sa demande en même temps que la demande d'acompte. Une telle réclamation pour le travail supplémentaire effectué est appelée une demande de modification.
Clause de variation
Des variantes sont souvent prévues dans les contrats au forfait. Ces contrats sont des contrats dont le prix total est connu avant le début des travaux sur site. L'entrepreneur s'engage à entreprendre une quantité définie de travail pour un montant spécifique.
Il n'est pas nécessaire d'avoir le même mécanisme de tarification pour une variation que pour le prix du contrat d'origine, et il n'est pas rare que le mécanisme de tarification du contrat soit différent du mécanisme de tarification d'une variation. En réalité, une variation est généralement évaluée par référence à des taux et des prix, ou référence au coût des travaux de modification.
Dans Lucas Earthmovers Pty Limited contre Anglogold Ashanti Australia Limited,[1] les réclamations présentées par l'entrepreneur comprenaient le paiement d'une modification en vertu du contrat. Le contrat, toutefois, prévoyait une clause de "pas de dommages pour retard" rédigée comme suit:
Nonobstant toute autre disposition du présent Contrat, l'entrepreneur ne sera pas en droit de réclamer des responsabilités résultant d'un retard ou d'une perturbation (même s'il est causé par un acte, défaut ou omission de la Société ou du Personnel de la Société (ne pas être employé par l'entrepreneur)) et une demande de prorogation de délai en vertu de la clause 18.3 sera le seul recours de l'entrepreneur en cas de retard ou de perturbation et l'entrepreneur ne pourra faire aucune autre réclamation.
La Cour fédérale d'Australie devait décider si une clause « aucun dommage pour retard » empêchait l'entrepreneur de se voir attribuer des coûts liés au temps lorsque le retard résultait d'une modification du contrat.. Le tribunal a estimé que les coûts liés au temps étaient inclus dans les tarifs applicables en cas de modification du contrat. Elle a ajouté que s'il n'y avait pas de taux applicables dans le contrat pour les travaux de modification, alors l'évaluation de la variation pourrait inclure un montant raisonnable pour les coûts liés au temps.
Présentation d'une demande de modification
Les contrats bien rédigés ont tendance à contenir une procédure d'évaluation des variations qui peuvent avoir un impact sur la demande de variation de l'entrepreneur.
Par exemple, en regardant le livre rouge FIDIC,[2] qui est l'une des formes standard de contrat de construction les plus courantes utilisées par les parties, Clause 13.3 du Livre rouge FIDIC précise la procédure selon laquelle des modifications peuvent être initiées.[3] Une modification peut être initiée soit par instruction, soit par une demande de proposition.
Concernant les variations initiées par instruction, Clause 13.3.1 précise que l'employeur doit fournir un avis à l'entrepreneur lorsqu'il demande une modification. L'Entrepreneur devra ensuite soumettre à l'Employeur un programme détaillé des travaux variés à exécuter. Ensuite, l'employeur peut soit accepter soit déterminer la prolongation du délai (si seulement) et l'ajustement du prix du contrat:[4]
13.3.1 Variation par instruction
L'ingénieur peut ordonner une modification en donnant un avis (décrivant le changement requis et indiquant toute exigence relative à l'enregistrement des coûts) à l'entrepreneur conformément à la sous-clause 3.5 [Instructions de l'ingénieur].
L'entrepreneur doit procéder à l'exécution de la modification et doit, dans les 28 journées (ou autre période proposée par l'Entrepreneur et acceptée par l'Ingénieur) de recevoir l'instruction de l'Ingénieur, soumettre à l'Ingénieur des détails détaillés, y compris:
(une) une description des divers travaux exécutés ou à exécuter, incluant le détail des moyens et méthodes adoptés ou à adopter par le Contractant;
(b) un programme pour son exécution et la proposition du Titulaire des modifications nécessaires (si seulement) au programme conformément à la sous-clause 8.3 [Programme] et au délai d'exécution; et
(c) la proposition de l'entrepreneur pour l'ajustement du prix du contrat en évaluant la variation conformément à la clause 12 [Mesure et évaluation], avec précisions à l'appui (qui doit inclure l'identification de toutes les quantités estimées et, si l'entrepreneur encourt ou encourra des coûts en raison de toute modification nécessaire du délai d'exécution, doit indiquer le paiement supplémentaire (si seulement) auquel le Contractant estime avoir droit). Si les parties ont convenu de l'omission de tout travail qui doit être effectué par d'autres, la proposition de l'entrepreneur peut également inclure le montant de toute perte de profit et autres pertes et dommages subis (ou être subi) par l'entrepreneur en raison de l'omission.
Après, l'Entrepreneur doit soumettre tous les détails supplémentaires que l'Ingénieur peut raisonnablement exiger.
L'Ingénieur doit alors procéder conformément à la sous-clause 3.7 [Accord ou décision] convenir ou déterminer:
(je) EOT, si seulement; et / ou
(ii) l'ajustement du prix contractuel (y compris l'évaluation de la Variation conformément à la Clause 12 [Mesure et évaluation] en utilisant des quantités mesurées du travail varié)
(et, aux fins de la sous-clause 3.7.3 [Délais], la date à laquelle l'Ingénieur reçoit la soumission de l'Entrepreneur (y compris toute autre information demandée) sera la date de début du délai pour l'accord en vertu de la sous-clause 3.7.3). L'entrepreneur aura droit à un tel EOT et/ou à un ajustement du prix du contrat, sans aucune obligation de se conformer à la sous-clause 20.2 [Demandes de paiement et/ou EOT].
Conformément aux termes de la clause 13.3.2 du Livre rouge de la FIDIC, lorsqu'il existe une instruction écrite pour un travail de modification, l'entrepreneur a le droit de réclamer des frais supplémentaires encourus pour les travaux supplémentaires. En conséquence, l'entrepreneur doit effectuer le travail demandé en attendant son évaluation de la variation.
Passage à une variation par demande de proposition, conformément à la clause 13.3.2 du Livre rouge de la FIDIC, l'employeur peut demander une proposition à l'entrepreneur avant d'ordonner une modification. Le contractant soumet ensuite sa proposition ou indique les raisons pour lesquelles il ne peut se conformer. Si l'employeur approuve la proposition, il devrait instruire la variation:[5]
13.3.2 Modification par demande de proposition
L'Ingénieur peut demander une proposition, avant d'instruire une variation, en donnant un avis (décrivant le changement proposé) à l'entrepreneur.
L'entrepreneur doit répondre à cet avis dès que possible, soit par:
(une) soumettre une proposition, qui comprendra les questions décrites aux alinéas (une) à (c) de la sous-clause 13.3.1 [Variation par instruction]; ou
(b) donner les raisons pour lesquelles l'entrepreneur ne peut pas se conformer (si c'est le cas), par référence aux questions décrites aux alinéas (une) à (c) de la sous-clause 13.1 [Droit de varier].
Si l'entrepreneur soumet une proposition, l'Ingénieur doit, dès que possible après l'avoir reçu, répondre en donnant un avis à l'entrepreneur indiquant son consentement ou autrement. L'entrepreneur ne retardera aucun travail dans l'attente d'une réponse.
Si l'Ingénieur donne son accord à la proposition, avec ou sans commentaire, l'Ingénieur doit alors ordonner la Modification. Après, l'Entrepreneur doit soumettre tous les détails supplémentaires que l'Ingénieur peut raisonnablement exiger et le dernier paragraphe de la Sous-Clause 13.3.1 [Variation par instruction] doit s'appliquer.
Si l'Ingénieur ne donne pas son consentement à la proposition, avec ou sans commentaire, et si l'entrepreneur a engagé des frais en raison de sa soumission, l'entrepreneur a droit, sous réserve de la sous-clause 20.2 [Demandes de paiement et/ou EOT] au paiement de ce coût.
Dans 2021, la Haute Cour de Singapour devait décider si le travail ordonné oralement pouvait être considéré comme une variante.[6] Elle a adopté une approche stricte et considéré que si le contrat prévoyait qu'une modification ne devait être effectuée qu'en vertu d'une instruction écrite, alors aucune demande de paiement ne pouvait être faite lorsque la modification avait été ordonnée oralement. La décision de la Haute Cour de Singapour oblige les entrepreneurs recevant oralement des ordonnances modificatives à demander la confirmation des instructions par écrit.
Que se passe-t-il en cas de litige sur une modification ??
Comme expliqué ci-dessus, des variations peuvent être prévues dans le contrat, mais ils peuvent aussi intervenir hors contrat ce qui donnera lieu à des réclamations distinctes.
Une réclamation pour dette ou dommages-intérêts
Lorsque le contrat comporte une clause de variation, si la variation contestée est couverte par la disposition, il s'agira alors d'une réclamation en vertu du contrat qui sera considérée comme une réclamation pour dette ou une réclamation pour dommages. Une fois que l'entrepreneur a terminé les travaux de modification, il soumet sa demande en même temps que la demande d'acompte. Une telle réclamation pour le travail supplémentaire effectué est appelée une demande de modification. L'entrepreneur a droit au paiement de l'élément incontesté d'une modification ou à l'octroi d'une prolongation de délai.
Lorsqu'il y a un élément contesté de toute variation, le livre rouge FIDIC, par exemple, oblige l'entrepreneur à la traiter comme une réclamation en vertu de la clause 20.1. Cette clause énumère les réclamations disponibles pour l'employeur et l'entrepreneur:[7]
Une réclamation peut survenir:
(une) si l'Employeur considère que l'Employeur a droit à tout paiement supplémentaire de la part de l'Entrepreneur (ou réduction du prix du contrat) et/ou à une extension du DNP;
(b) si l'Entrepreneur considère que l'Entrepreneur a droit à tout paiement supplémentaire de la part de l'Employeur et/ou d'EOT; ou
(c) si l'une des parties considère qu'elle a droit à un autre droit ou réparation contre l'autre partie. Ces autres droits ou allégements peuvent être de quelque nature que ce soit (y compris en rapport avec tout certificat, Le Différend sera définitivement tranché en vertu de la, Le Différend sera définitivement tranché en vertu de la, Remarquer, Le Différend sera définitivement tranché en vertu de la) sauf dans la mesure où il s'agit de tout droit visé aux alinéas (une) et / ou (b) au dessus de.
Clause 20.2 précise la procédure selon laquelle une demande de paiement et/ou de prolongation de délai doit être faite.[8] À cet égard, la partie demanderesse (le contracteur) doit donner un avis à l'employeur décrivant les circonstances donnant lieu au coût, retard ou prolongation du délai pour lequel la réclamation est faite. Cette notification doit être faite dans un délai 28 jours après que la partie demanderesse a pris connaissance des événements ou des circonstances.
Cela signifie que les demandes de paiement ou de prorogation de délai sont soumises à un délai. Si l'entrepreneur omet de donner un préavis dans les 28 journées, alors il n'aura généralement pas droit à un paiement supplémentaire:[9]
Si la Partie réclamante omet de donner un Avis de réclamation dans ce délai de 28 journées, la Partie réclamante n'aura droit à aucun paiement supplémentaire, le prix du contrat ne sera pas réduit (dans le cas de l'Employeur en tant que Partie réclamante), le temps d'achèvement (dans le cas de l'Entrepreneur en tant que Partie réclamante) ou le DNP (dans le cas de l'Employeur en tant que Partie réclamante) ne sera pas prolongé, et l'autre Partie sera dégagée de toute responsabilité en relation avec l'événement ou la circonstance donnant lieu à la Réclamation.
La disposition de prescription figurant dans le livre rouge FIDIC est courante dans les contrats de construction. Dans le cadre des contrats NEC4, par exemple, la notification des événements d'indemnisation doit être faite dans les 8 semaines de "prise de conscience que l'événement s'est produit". Si la partie demanderesse ne le fait pas, il peut perdre son droit à des frais ou du temps supplémentaires.[10]
Dans Maeda contre Bauer, la Haute Cour de Hong Kong a annulé la décision de l'arbitre et a considéré que parce que le sous-traitant n'avait pas respecté la clause de préavis du contrat, cela lui a fait perdre tout droit à indemnisation.[11]
Une demande de restitution ou de travail dans le cadre d'un contrat distinct
Même si les variations sont généralement réglementées par des clauses de variation, les entrepreneurs peuvent effectuer des travaux supplémentaires sans recevoir d'instructions de l'employeur, ou basé sur des instructions invalides. Le contrat peut également ne pas inclure de clause de variation.
En conséquence, la demande de modification sera en dehors du contrat. Il peut s'agir d'un dédommagement. Il peut également s'agir d'une allégation selon laquelle les travaux ont été exécutés dans le cadre d'un contrat distinct.
La plupart des juridictions reconnaissent la doctrine de l'enrichissement sans cause ou de l'enrichissement sans cause.
Par exemple, en vertu de l'article 179 du Code civil égyptien, "Chaque personne, même irrationnels, qui s'enrichit sans juste cause aux dépens d'un autre, doit, dans la mesure de son enrichissement, indemniser l'autre pour sa perte, cette obligation subsiste même si l'enrichissement cesse ensuite."[12]
De même, en vertu de la loi anglaise, le droit de la restitution est distinct de tout élément du droit des contrats. Le droit de la restitution et son fondement dans le principe de l'enrichissement sans cause sont indépendants du droit des contrats.[13]
finalement, les entrepreneurs doivent prêter une attention particulière aux procédures spécifiques pour réclamer une variation. Avant de réclamer une modification en vertu de son contrat, l'entrepreneur doit préparer une comptabilité analytique détaillée et n'effectuer les travaux qu'après avoir reçu l'autorisation de procéder.
[1] Lucas Earthmovers Pty Limited contre Anglogold Ashanti Australia Limited [2019] CAF 1049.
[2] La deuxième édition des conditions du contrat de construction, published by the Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils ("FIDIC") en tant que mise à jour de la FIDIC 1999 Conditions du contrat de construction (livre rouge), Première édition.
[3] La deuxième édition des conditions du contrat de construction, published by the Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils ("FIDIC") en tant que mise à jour de la FIDIC 1999 Conditions du contrat de construction (livre rouge), Première édition, Clause 13.3.
[4] La deuxième édition des conditions du contrat de construction, published by the Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils ("FIDIC") en tant que mise à jour de la FIDIC 1999 Conditions du contrat de construction (livre rouge), Première édition, Clause 13.3.1.
[5] La deuxième édition des conditions du contrat de construction, published by the Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils ("FIDIC") en tant que mise à jour de la FIDIC 1999 Conditions du contrat de construction (livre rouge), Première édition, Clause 13.3.2.
[6] Vim Engineering Pte Ltd contre Deluge Fire Protection (MER) Pte Ltd [2021] SGHC 63.
[7] La deuxième édition des conditions du contrat de construction, published by the Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils ("FIDIC") en tant que mise à jour de la FIDIC 1999 Conditions du contrat de construction (livre rouge), Première édition, Clause 20.1.
[8] La deuxième édition des conditions du contrat de construction, published by the Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils ("FIDIC") en tant que mise à jour de la FIDIC 1999 Conditions du contrat de construction (livre rouge), Première édition, Clause 20.2.
[9] La deuxième édition des conditions du contrat de construction, published by the Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils ("FIDIC") en tant que mise à jour de la FIDIC 1999 Conditions du contrat de construction (livre rouge), Première édition, Clause 20.2.1 (accents ajoutés).
[10] Voir, par ex.., Le contrat d'ingénierie et de construction NEC4, Clauses 61.1 à 61.7.
[11] Maeda Corporation contre. Bauer Hong Kong Ltd [2020] HKCA 830.
[12] Code civil égyptien, Article 179. Version originale du Code Disponible ici.
[13] Voir, par ex., Lipkin Gorman contre Karpnale Ltd [1988] UKHL 12; Banque Financiere de la Cite v Parc (Battersea) Ltd [1998] UKHK 7.