Bien que le sujet ne soit pas nouveau, il semble qu'il y ait toujours de nouvelles choses à dire sur arbitrage investisseur-État lorsque l'on examine le nombre d'articles et de documents publiés et publiés presque quotidiennement par la Commission européenne et le Parlement, gouvernements et parlements nationaux mais aussi universitaires, praticiens, les média, blogs, etc. Ce sujet très technique, qui n'était auparavant abordé que par des spécialistes, concerne désormais clairement le grand public., médias, les journaux et les politiciens et on peut maintenant dire que l'homme de la rue se familiarise avec des notions telles que l'ISDS, mécanismes d'appel, traitement juste et équitable, protection et sécurité complètes, etc.
je. Arbitrage investisseur-État: une perspective historique
L’arbitrage investisseur-État n’est pas nouveau et les différends entre États et investisseurs concernant l’utilisation des ressources naturelles des États remontent à la première moitié du XXe siècle et étaient principalement à arbitrages. Intéressant, dans ces premiers arbitrages, il était déjà clair que les différends devaient rester entre l'investisseur et l'État et ne pas dégénérer entre l'État d'accueil et l'État de la nationalité de l'investisseur, et cela est devenu la philosophie fondamentale derrière la fondation du CIRDI. Il a été jugé approprié de placer ces différends dans un contexte institutionnel pour les administrer sur la base de règles de procédure uniformes plutôt que de mener des arbitrages sur une base à base.
Les premières décennies d'existence du CIRDI n'ont pas attiré beaucoup d'attention, très peu de cas ont été enregistrés et c'était principalement un sujet d'intérêt pour les universitaires spécialisés et les avocats de droit international public plutôt que pour les praticiens et les investisseurs. L'énorme potentiel de ce mécanisme a été découvert dans les années 90 lorsqu'il a été compris qu'il pouvait être utilisé conjointement avec le réseau de traités bilatéraux d'investissement qui établissent des règles de fond et de compétence pour la protection des investisseurs étrangers.. Cela a abouti au succès de l'arbitrage investisseur-État avec deux développements récents qui méritent d'être mentionnés. Premier, Dans les dernières années, nous avons entendu de nombreuses critiques de la part des États de certaines caractéristiques du système du CIRDI et cela a conduit à certains différends qui ont été presque exclusivement portés devant le CIRDI pour être portés devant d'autres forums institutionnels tels que l'APC, l'Institut de Stockholm ou l'ICC. Seconde, les discussions et les négociations sur les accords de libre-échange et de protection des investissements entre l'UE et certains de ses principaux partenaires commerciaux sont l'une des raisons sous-jacentes de l'intérêt du public pour le sujet et résultent de l'acquisition par l'UE de pouvoirs extérieurs exclusifs depuis le traité de Lisbonne..
En particulier, les négociations les plus avancées concernent l'Accord économique et commercial global avec le Canada (AECG), l'accord de libre-échange UE-Singapour et le partenariat transatlantique de commerce et d'investissement avec les États-Unis (T-TIP). Quand les négociations ont commencé il y a quelques années, il a été immédiatement envisagé que les nouveaux accords reproduiraient le schéma des TBI et des TBI et prévoiraient également un arbitrage investisseur-État.. La transparence de ces négociations a déclenché l'intérêt général et, en conséquence, critique généralisée du système traditionnel de protection des investisseurs et des États. En ce qui concerne les normes de fond de protection, les positions les plus extrêmes indiquent que les accords menacent la démocratie et la souveraineté des États (en particulier à leur droit de réglementer les questions sensibles). En ce qui concerne le système de règlement des différends, les critiques concernent la menace à la souveraineté qui résulte de la responsabilisation des juges privés. Ces critiques ont obtenu certains résultats comme les projets de textes actuels de l'AECG, les accords UE-Singapour et le T-TIP contiennent des écarts importants par rapport aux dispositions habituelles des traités d'investissement. La question est donc de savoir si nous allons vers une révision du système traditionnel de règlement des différends investisseur-État ou un abandon total du système.
Différends entre investisseurs et États: États qui ont ratifié la Convention CIRDI
II. La politique d'investissement de l'UE et les nouveaux accords
Suite au traité de Lisbonne, l'UE a développé une politique d'investissement en plusieurs étapes. La première étape a été la communication de la Commission 7 juillet 2010 intitulé "Vers une politique globale des investissements internationaux de l'Union européenne" dans lequel il a reconnu l'importance de la protection des investisseurs et d'un système de "garanties des pays tiers sur les conditions d'investissement" [lequel] devrait prendre la forme d’engagements contraignants en vertu du droit international ». Cela nécessite en effet d'aller au-delà du système BIT. La communication a également souligné l’importance de l’application des accords et des, en plus des mécanismes de règlement des différends entre États, la communication mentionne également la nécessité d'un règlement des différends entre investisseurs et États. En particulier, la communication indique que «c'est une caractéristique tellement établie des accords d'investissement que son absence découragerait en fait les investisseurs et rendrait une économie d'accueil moins attrayante que les autres». Les principaux défis de la communication concernent la garantie de la transparence de ces mécanismes ainsi que la cohérence et la prévisibilité du résultat, et il fait également référence à la nécessité d'arbitres quasi permanents et / ou de mécanismes d'appel.
En réponse à la communication de la Commission, le Parlement a publié une résolution sur l'avenir des investissements européens 6 avril 2011 et a souligné la nécessité pour le Parlement de participer à l'élaboration de la politique d'investissement. Le Parlement a exprimé «sa profonde préoccupation concernant le degré de discrétion des arbitres internationaux pour interpréter largement les clauses de protection des investisseurs, conduisant ainsi à la dérogation aux réglementations publiques légitimes ». Plus précisément, sur les mécanismes de règlement des différends, le Parlement a convenu avec la Commission qu '«en plus des procédures de règlement des différends entre États, les procédures investisseur-État doivent également être applicables afin d'assurer une protection globale des investissements ». Le Parlement souligne également la nécessité d'une "plus grande transparence, la possibilité pour les parties de faire appel, l'obligation d'épuiser les recours judiciaires locaux lorsqu'ils sont suffisamment fiables pour garantir une procédure régulière, la possibilité d'utiliser les mémoires d'amicus curiae et l'obligation de choisir un seul lieu d'arbitrage investisseur-État ». Bien qu'il existe des différences entre les institutions de l'UE, ils reconnaissent la nécessité de négocier les mécanismes de règlement entre investisseurs et États dans les traités et conviennent qu'ils doivent être adaptés pour répondre aux nouvelles préoccupations. Plus récemment, un règlement de 23 juillet 2014 a confirmé que l'ISDS continuerait de faire partie des nouveaux régimes et instruments.
La portée des accords avec Singapour et le Canada est censée être beaucoup plus large que les investissements étrangers, les négociations sont terminées et les textes sont désormais soumis à révision et ratification. Les deux textes sont un bon indicateur de la position de l'UE en matière de politique d'investissement. Il ressort clairement des textes que les rédacteurs ont tenté de prendre en compte certaines des critiques car ils s'écartent sensiblement des dispositions habituelles contenues dans les TBI.. Par exemple, les traités contiennent des dispositions telles que les suivantes:
- L'AECG prévoit qu '«un investisseur ne peut pas soumettre une plainte à l'arbitrage en vertu de la présente section lorsque l'investissement a été effectué par le biais de fausses déclarations frauduleuses., dissimulation, la corruption, ou une conduite constituant un abus de procédure », ce qui reflète des cas célèbres du CIRDI, et prévoit que le RDIE «s’appliquera à la restructuration de la dette émise par une Partie conformément à l’annexe X (Dette publique)."
- Les deux accords prévoient que les réclamations peuvent être déposées en vertu de la Convention CIRDI, le mécanisme supplémentaire du CIRDI, les règles de la CNUDCI ou d'autres règles convenues entre les parties.
- Les deux accords adoptent la référence de la Commission à des arbitres quasi permanents et mentionnent la possibilité que les arbitres soient nommés par le Secrétaire général de l'ISCID à partir d'une liste de 15 des personnes possédant une expertise appropriée en droit international.
- En ce qui concerne l'interprétation des traités, les rédacteurs ont tenté d'améliorer la cohérence en se référant à un comité qui a le pouvoir d'adopter des interprétations de l'accord qui lient les tribunaux., même pendant les cas en cours.
- Les deux traités accordent aux tribunaux le pouvoir de suspendre la procédure au fond et de trancher une question ou objection préliminaire.
- Les traités contiennent également de nouvelles dispositions concernant la partie non contestante, l'UE (plutôt que les États membres) ou Singapour, qui doit être informé du litige et disposer de tous les documents et informations pertinents concernant le litige et la procédure. La partie non contestante peut également participer à la procédure, si invité par le tribunal, en présentant des observations orales ou écrites ou en assistant à des audiences.
- En ce qui concerne l'exécution des sentences, le système CIRDI est abandonné et les traités se réfèrent au droit procédural national.
- Les accords ne font pas référence à des mécanismes d'appel mais les parties contractantes se réservent le droit de se consulter sur la création d'un tel mécanisme.
Initialement, les ébauches des traités du Canada et de Singapour ont servi de base aux négociations du Partenariat transatlantique de commerce et d'investissement. En mars 2014, en réponse aux préoccupations du public, la Commission européenne a lancé une enquête publique et les résultats ont révélé une opposition généralisée au mécanisme ISDS qui était perçu comme une menace pour la démocratie et les finances et politiques publiques, et jugées inutiles entre l'UE et les États-Unis compte tenu des atouts des systèmes judiciaires respectifs des parties. À la suite de ce mouvement, les institutions de l'UE sont devenues encore plus hésitantes quant à l'inclusion de mécanismes de règlement entre investisseurs et États dans le partenariat transatlantique de commerce et d'investissement.
Un document de réflexion publié en mai 2015 de la Commission européenne reflète cette critique et adopte une approche très différente des TBI traditionnels car elle fait référence à un système multilatéral de règlement des différends entre investisseurs et États et à l'institution d'un tribunal permanent des litiges et d'un mécanisme d'appel. Le Parlement européen a recommandé que la Commission utilise le document de réflexion comme base pour les futures négociations et a suggéré la création d'un tribunal public international des investissements.
Le projet de texte du partenariat transatlantique de commerce et d'investissement a été publié très récemment par la Commission européenne et est un document interne qui n'est pas utilisé pour négocier avec les États-Unis mais pour consulter les États membres et le Parlement.. Un guide de lecture résume le contenu du projet et indique que, parallèlement aux négociations du partenariat transatlantique de commerce et d'investissement, la Commission commencera à travailler à la création d'un tribunal permanent des investissements qui, heures supplémentaires, remplacerait tous les mécanismes de règlement des différends en matière d'investissement prévus dans les accords de l'UE et les accords des États membres de l'UE avec les pays tiers et dans les traités sur le commerce et l'investissement conclus entre pays tiers. Le texte propose des systèmes judiciaires, plutôt que des mécanismes d'arbitrage investisseur-État, composé d'un tribunal de première instance 15 des juges nommés publiquement et un tribunal d’appel 6 juges nommés publiquement. le 15 les juges seraient nommés conjointement par l'UE et les États-Unis (5 Ressortissants de l'UE, 5 Ressortissants américains et 5 ressortissants de pays tiers), les différends seraient répartis de manière aléatoire, de sorte que les parties au différend n'auraient aucune influence sur la sélection des trois juges qui entendraient l'affaire., et la même chose s'appliquerait aux juges de la cour d'appel. Afin d'éviter le «double chapeau», les juges ne seraient pas autorisés à agir en qualité de conseils dans des affaires.
Le système est décrit dans le guide comme une nouvelle ère dans le règlement des différends relatifs aux investissements et il semble que l'opposition à un RDIE arbitral ait prévalu.. Il reste à voir si ce nouveau système sera accepté par les États membres et les États-Unis et il est difficile de savoir dans quelle mesure ces approches les plus récentes auront un impact sur des textes déjà négociés tels que les accords avec le Canada et Singapour..
Les défenseurs du système ISDS actuel sont plutôt silencieux; les praticiens et les institutions n’ont commencé que récemment à s’engager dans un débat public et ont exprimé, bien qu'il y ait place à amélioration, une grande partie de la critique du système ISDS actuel est basée sur une mauvaise connaissance.
Le système ISDS a fait l'objet d'une grande controverse en raison de l'implication de l'UE et de ses institutions soucieuses de préserver la prédominance des lois de l'UE, et aussi parce que la plupart des TBI existants ont été conçus pour protéger les investisseurs des pays développés contre les mesures prises par les pays moins développés, qui est une situation qui a maintenant évolué en raison d'un changement général des conditions économiques et politiques (les Etats les plus développés sont parfois parfois intimés dans les différends). Le fait que la fiabilité des systèmes juridiques des parties contractantes (l'UE et les États-Unis, Singapour ou Canada) est similaire contribue également au débat. toutefois, on peut dire que la nécessité d'un mécanisme d'arbitrage efficace pour protéger les investissements ne dépend pas seulement de la fiabilité du système judiciaire de l'État hôte mais aussi de la préférence de l'investisseur à plaider devant une instance internationale neutre plutôt que devant un tribunal local..
III. Résultats possibles des débats concernant les mécanismes du RDIE
Le débat est en effet très politisé et insuffisamment informé. Les données rapportées concernant le succès des arbitrages investisseur-État sont très souvent erronées et se concentrent sur certains cas médiatisés sans en comprendre pleinement les implications.. Il existe plusieurs issues possibles du débat actuel:
- Le premier résultat possible est un abandon pur et simple du système actuel de RDIE, avec pour conséquence que la compétence reviendrait aux tribunaux des États hôtes. Ce serait un résultat très malvenu car cela diminuerait le niveau de protection de l'investisseur et constituerait une dissuasion pour les investissements étrangers.. Le niveau de compétence et d'expérience des tribunaux locaux en droit international des investissements est également une préoccupation.
- Le deuxième résultat possible est la création d'un tribunal permanent des investissements qui aurait bien sûr un impact beaucoup moins négatif; Cette idée n'est pas nouvelle. Les perspectives de créer un tel mécanisme dans un court laps de temps sont peu probables. Il est peu probable que cela évite le risque d'imprévisibilité de l'issue des affaires et ce système serait beaucoup moins flexible en ce qui concerne la sélection des arbitres..
- Le troisième résultat possible est le maintien du système arbitral actuel tout en introduisant des changements substantiels pour répondre aux préoccupations des États. Cela se reflète fortement dans les textes des traités du Canada et de Singapour et un certain nombre de questions devraient être abordées. Premier, la sélection d'arbitres quasi permanents conduirait à un pool d'arbitres déséquilibré auquel les investisseurs ne feraient pas nécessairement confiance. Seconde, par rapport au mécanisme d'appel destiné à assurer la cohérence et à permettre la correction des erreurs, il est évident que les divergences de jurisprudence et un certain degré d'imprévisibilité sont typiques de tout système de règlement des différends. Troisième, en ce qui concerne la transparence qui est maintenant devenue une caractéristique interne de l'arbitrage investisseur-État, davantage pourrait être fait pour répondre à la demande croissante de transparence sans menacer le fonctionnement actuel du système ISDS, par exemple en utilisant des règles de transparence (CNUDCI).
De conclure, bien que le système BIT actuel ne soit pas parfait, il s'est avéré largement suffisant pour atteindre ses principaux objectifs qui sont de garantir que les investissements étrangers sont protégés par des mécanismes de règlement des différends auxquels les investisseurs peuvent faire confiance, et encourager l'investissement direct. Les critiques ne tiennent pas compte du fait qu'elles se concentrent sur le système de règlement des différends plutôt que sur les règles et normes de fond et leurs applications., qui sont beaucoup plus complexes. Plutôt que de critiquer les arbitres pour ce qu'ils pourraient faire à l'avenir, le public devrait se concentrer davantage sur les normes de fond car il y a bien sûr beaucoup de place pour l'amélioration. Indépendamment du bien-fondé de la critique du système d'arbitrage investisseur-État, il existe un risque sérieux de retombées sur les arbitrages commerciaux.
Discours d'ouverture d'Andrea Carlevaris, ARBITRAGE DES INVESTISSEMENTS DANS LA PRATIQUE: UNE VUE DE L'INTÉRIEUR, Conférence des 26 septembre 2015, Genève (YAF, CCI, CISD)