Une question fréquemment et légitimement posée par les parties est de savoir qui paie les frais de l'arbitrage international. La plupart des lois et règles d'arbitrage procédural accordent un large pouvoir discrétionnaire aux tribunaux arbitraux pour répartir les coûts.
Il y a, généralement, deux principes primordiaux internationalement acceptés pour la répartition des coûts, c'est à dire., l'anglais "les coûts doivent suivre l'événement"Règle, qui oblige la partie perdante à supporter les frais de la partie gagnante, et l'américain "les coûts sont là où ils tombent"Règle, qui oblige les parties à supporter leurs propres frais.
Le "les coûts doivent suivre l'événement” règle tend à prévaloir dans l'arbitrage commercial international, tandis que le "les coûts sont là où ils tombent” la règle est plus souvent adoptée par les tribunaux d'investissement.
Catégories de frais d'arbitrage
Pour le contexte, il est utile de garder à l'esprit que les frais d'arbitrage comprennent normalement les chefs de frais suivants (voir analyse des frais d'arbitrage):
- les frais administratifs de l'institution arbitrale, comme le CCI, la LCIA ou la HKIAC (sauf si l'arbitrage est purement à);
- les honoraires et frais des arbitres;
- la frais juridiques des partis;
- frais d'expertise (si preuve d'expert est garanti);
- les frais de l'audience finale, que ce soit physique, virtuel ou hybride, pour, entre autres, services de transcription, interprètes, salles d'audience, les frais de déplacement et d'hébergement, et frais d'impression (de faisceaux auditifs, par exemple).
Principes généraux de répartition des coûts
En règle générale, il existe deux principes internationalement reconnus régissant la répartition des coûts, c'est à dire., le "les coûts suivent l'événement" règle et la "les coûts sont là où ils tombent"Règle.
1) Le "Les coûts suivent l'événement" Régner
Le "les coûts suivent l'événement"Règle, qui est adopté à la fois dans les juridictions de common law et de droit civil, et semble être l'approche dominante dans l'arbitrage commercial international aujourd'hui, oblige la partie perdante à payer les frais de la partie gagnante. Cela signifie que le perdant peut être condamné à supporter tous les frais de l'arbitrage international.
Certains tribunaux adoptent une approche plus nuancée de cette règle, dans les cas où une partie réussit sur certaines questions mais pas sur d'autres, en adjugeant les dépens en fonction du succès et de l’échec relatifs des réclamations de chaque partie, défenses et dommages. Cela peut être assez difficile, notamment dans les arbitrages complexes. Malgré sa complexité inhérente, cette approche nuancée peut servir de moyen de dissuasion efficace contre les réclamations et les défenses non fondées, promouvoir éventuellement l'efficacité globale de l'arbitrage.
2) Le "Les coûts sont là où ils tombent" Régner
Par contre, le plus rare »les coûts sont là où ils tombent” la règle exige que chaque partie supporte ses propres frais. La raison d'être de cette approche est de dissuader les parties d'apporter des réclamations et des défenses frivoles, tout en ne dissuadant pas les demandeurs de présenter des réclamations par crainte d'une attribution de frais prohibitifs. Ceci est également connu sous le nom de “Règle américaine”, car c'est l'approche qui prévaut dans les litiges civils américains. Les tribunaux d'investissement ont également tendance à adopter le « les coûts sont là où ils tombent"Règle, même si ce n'est pas universel.
3) Autres facteurs pertinents de répartition des coûts
Lors de la répartition des frais, les tribunaux arbitraux disposent d'un pouvoir discrétionnaire considérable. Les tribunaux arbitraux tiennent souvent compte d'une série d'autres facteurs en plus du succès, y compris la conduite des parties avant l'arbitrage, tels que les partis’ responsabilité d'aggraver le litige, leur conduite pendant l'arbitrage, par exemple, s'ils ont utilisé des tactiques dilatoires ou d'autres tactiques abusives telles que des demandes procédurales déraisonnables, demandes ou soumissions inutilement longues, demandes abusives de production de documents, ou un non-respect des ordres de production de documents.
4) Aucun impact de l'avance sur les coûts sur la répartition finale des coûts
Il convient également de noter que, au début d'un arbitrage, l'institution arbitrale administrante fixe normalement une avance sur les frais qui est payée par les parties à parts égales. Cela n'a rien à voir avec la manière dont les frais sont ensuite répartis par le tribunal arbitral dans sa décision sur les frais, toutefois. Les avances sur frais ont pour objet de permettre à l'institution de s'assurer qu'elles sont suffisantes pour couvrir ses frais administratifs ainsi que les honoraires et frais du tribunal arbitral pendant l'arbitrage. Pour plus d'informations sur ce sujet, voir le moment du paiement des avances d'arbitrage sur les frais.
Qui supporte les frais d'arbitrage?
En pratique, il est plutôt rare que les parties précisent dans leurs conventions d'arbitrage comment les frais d'arbitrage doivent être répartis. A défaut d'accord des parties, qui est toujours le point de départ des tribunaux’ évaluation, la question de la répartition des frais est régie par la droit procédural de l'arbitrage (également connu sous le nom de «la décision de la loi") et les règles d'arbitrage applicables. La plupart des lois et règles d'arbitrage accordent simplement un large pouvoir discrétionnaire aux tribunaux arbitraux pour répartir les coûts comme ils le jugent approprié, sans prendre position sur la règle de répartition des coûts que les tribunaux devraient nécessairement suivre, toutefois, comme discuté ci-dessous.
1) Lois nationales sur l'arbitrage
le 1985 Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international et son 2006 version révisée, adopté par des dizaines de pays, sont muets sur la question de la répartition des frais d'arbitrage. le Loi fédérale américaine sur l'arbitrage est également muet sur la question de la répartition des coûts.
En revanche, Section 61(2) du 1996 Loi sur l'arbitrage anglais précise que «le tribunal accordera les dépens sur le principe général que les dépens doivent suivre l'événement", ce qui signifie que la partie perdante paie les frais d'arbitrage à moins que les parties n'en conviennent autrement ou dans des circonstances (non spécifié dans la loi) où ce ne serait pas "approprié". La loi anglaise sur l'arbitrage crée ainsi une présomption en faveur de la règle du perdant qui paie tout, qui est également la norme dans les litiges civils anglais.
2) Règlement d'arbitrage
Par rapport à la plupart des lois nationales sur l'arbitrage, certaines règles d'arbitrage sont légèrement plus précises sur la question de la répartition des coûts.
Par exemple, Article 42(1) du 2021 Règlement d'arbitrage de la CNUDCI prévoit que le «les frais d'arbitrage sont en principe à la charge de la ou des parties qui succombent", à moins que ce ne soit "raisonnable« à la place »répartir chacun de ces frais entre les parties» compte tenu des circonstances de l'affaire. Les règles de la CNUDCI favorisent donc la «les coûts suivent l'événement"Règle, mais en même temps donner la latitude au tribunal de déroger à cette règle si cela est justifié par les circonstances de l'affaire.
Dans la même veine, Article 28.4 du 2020 Règlement d'arbitrage LCIA prévoit que le tribunal «prendra ses décisions sur les frais d'arbitrage et les frais de justice sur le principe général selon lequel les frais doivent refléter les parties’ succès et échec relatifs dans la sentence ou l'arbitrage", à moins que ce ne soit "inapproprié” d'utiliser ce principe dans le cadre de la convention d'arbitrage ou autrement. Les règles de la LCIA (la LCIA étant une institution d'arbitrage basée à Londres) sont donc conformes à la position de la loi anglaise sur l'arbitrage discutée ci-dessus, tous les deux favorisant les Anglais »les coûts suivent l'événement"Règle. La même disposition précise en outre que le tribunal, lorsqu'il détermine la répartition des frais entre les parties, peut également tenir compte d'autres facteurs pertinents, tel que "la conduite des parties et celle de leurs représentants autorisés dans l'arbitrage, y compris toute coopération pour faciliter la procédure quant au temps et au coût et toute non-coopération entraînant un retard injustifié et des dépenses inutiles."
Par contre, Article 37 du 2021 Règles ICDR accorde aux tribunaux un large pouvoir discrétionnaire pour « allouer [l'arbitrage] dépens entre les parties si elle détermine que la répartition est raisonnable, tenant compte des circonstances de l'affaire.” Il est observé que les règles de l'ICDR (la AAA-ICDR étant une institution basée à New York), contrairement aux règles LCIA, créer aucune présomption en faveur de la «les coûts sont là où ils tombent” règle qui prévaut dans les litiges civils américains, et plutôt laisser la question ouverte aux tribunaux’ discrétion et la loi applicable.
Article 38(5) du 2021 Règlement d'arbitrage de la CCI prévoit assez largement que, dans sa décision sur les coûts, le tribunal arbitral »peut tenir compte des circonstances qu'il juge pertinentes, y compris la mesure dans laquelle chaque partie a mené l'arbitrage de manière rapide et rentable." Article 38(1) du Règlement ICC, qui définit les frais d'arbitrage, prévoit en outre que les frais comprennent «la raisonnable les frais juridiques et autres encourus par les parties pour l'arbitrage.” Cela implique que les tribunaux sont autorisés, s'ils considèrent que les honoraires d'avocat et autres frais réclamés par une partie sont excessifs, n'adjuger qu'une partie de ces frais, qui sont raisonnables, basé, par exemple, sur le montant en litige et la complexité de chaque cas.
De même, Article 34.3 du 2018 Règlement d'arbitrage HKIAC habilite les tribunaux, en termes assez vagues, à "répartir tout ou partie des frais de l'arbitrage […] entre les parties si elle détermine que la répartition est raisonnable, tenant compte des circonstances de l'affaire." Article 34.2 des Règles HKIAC accorde également explicitement aux tribunaux le pouvoir de « ordonner que les frais récupérables de l'arbitrage, ou toute partie de l'arbitrage, sera limité à un montant déterminé", ce qui est raisonnable compte tenu des détails de l'affaire.
Conclusion
En somme, la réponse courte à la question fréquemment posée de savoir qui paie les frais de l'arbitrage international est que, alors que cela relève largement du pouvoir discrétionnaire du tribunal arbitral, dans les années récentes, l'approche qui prévaut dans l'arbitrage commercial international est que les frais peuvent généralement être récupérés auprès de la partie perdante, partiellement ou dans leur intégralité. Les frais d'arbitrage peuvent être importants, surtout dans les cas complexes, il s'agit donc d'un facteur souvent pris en compte par les parties intéressées lors de la prise de décision sur s'il faut poursuivre l'arbitrage.