[Majalah Hukum Administrasi (SIAPKAN) #84, Ed. Lexis Nexis – Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina. Halaman 1817/1829. Desember 2012. ISSN 1851-0590]
1.- Pendahuluan
Banyak yang telah dibahas tentang apa yang terjadi di sekitar tuntutan hukum yang diajukan oleh investor asing terhadap Republik Argentina sebelum ICSID, dibingkai dalam Perjanjian Bilateral untuk Promosi dan Perlindungan Investasi Asing (TBI) berlangganan oleh negara kita, dan meningkat sejak situasi darurat yang terjadi pada tahun-tahun tersebut 2001-2002[1]. Bahkan, Kami tahu bagaimana menjadi Negara dengan jumlah litigasi terbesar sebelum Pengadilan ini dan mencapai, dengan jumlah jumlah kompensasi yang diklaim di sana, angka yang lebih besar dari setengah dari semua kasus terhadap berbagai Negara sebelum kejadian itu[2].
Putar, Penghargaan yang telah merugikan negara kita, banyak dari mereka telah menjadi subjek permintaan pembatalan[3]. Demikianlah halnya dengan “Continental Casualty Company vs. Republik Argentina ”[4], yang akan kami bahas dalam karya ini.
Dalam Keputusan ini, kedua belah pihak meminta pembatalan sebagian dari Tribunal's Award, yang dipahami dalam kontroversi, mendasarkan permintaannya dengan alasan memungkinkan Konvensi ICSID dan Regulasinya. Seperti yang akan kita lihat, Proposal Komite Ad Hoc mengenai argumen Para Pihak untuk mendukung permintaan mereka akan pembatalan menarik karena, tidak hanya dia menguraikan secara menyeluruh pengembaliannya ke masing-masing argumen yang dibawa ke pemahamannya oleh Para Pihak, tetapi, sebagai tambahan, Sepanjang alasannya ada banyak kutipan tentang preseden yang mirip dengan Kasus, bahkan di bawah perlindungan bahwa latar belakang tidak mengikat Komite Pembatalan, menggeser kebutuhan untuk mendirikan yurisprudensi yang dapat digunakan badan-badan tersebut untuk mempertahankan argumen mereka dalam kesempatan untuk memahami dalam presentasi Para Pihak yang sedang bersengketa. Apakah itu, meskipun Pengadilan tidak terikat oleh doktrin preseden Pengadilan lainnya, mereka dapat memohon resolusi mereka jika mereka menganggap bahwa fakta-fakta dari kontroversi itu sama dibawa ke studi mereka.
Meskipun demikian di atas, Komite Ad Hoc sering enggan dengan permintaan Pihak untuk Pembatalan. Kecuali dalam kasus kegagalan prosedural yang serius - dinyatakan secara positif dalam Seni. 52.1 Konvensi ICSID- interpretasi proposal ini sangat terbatas[5]. Jadi, adalah bahwa banding untuk pembatalan ditegaskan di Centre sebagai obat luar biasa, Komite Ad Hoc tidak lagi dikonseptualisasikan sebagai pengadilan banding, sekarang memiliki karakter pengadilan yang fungsinya untuk membatalkan semua atau sebagian dari putusan arbitrase, tanpa membahas argumen atau alasan yang mendasari bahwa Pengadilan Arbitrase diandalkan untuk membuat Penghargaan atas kontroversi itu.
Apakah, di bawah fondasi seperti itu, bahwa kita akan melihat dalam karya ini bahwa Keputusan Komite Ad Hoc ditandai dengan kekayaan kutipan dari Keputusan Komite lain dengan alasan yang sama, dan yang digunakannya untuk mempertahankan penolakan dari kedua Permintaan, pembatalan Putusan Putusan yang dikeluarkan oleh Majelis Arbitrase yang memahami kontroversi tersebut..
Kami akan menganalisis, selanjutnya, karakteristik kasus dibawa ke pemahaman Komite, dan argumen mereka untuk menyelesaikannya.
2.- Koper
Kontroversi tersebut dibawa ke Pengadilan Pusat melalui gugatan yang diajukan oleh Continental Casualty Company terhadap Republik Argentina. Dalam ceritanya, Dia mulai dengan berpendapat bahwa perampokannya ke negara itu dilakukan melalui akuisisi CNA, Seguradora de Riesgos del Trabajo S.A., perusahaan yang didirikan di Argentina pada tahun 2007 1996, dan menyediakan layanan asuransi terhadap kecelakaan kerja di negara tersebut. Penggugat - dari ibukota AS- mengklaim itu, dengan privatisasi sektor asuransi kecelakaan kerja yang terjadi pada tahun yang sama, mengakuisisi saham di 70% di CNA dan itu, di 2000, memperluas partisipasinya menjadi 100%.
Menurut argumen mereka, Klaim Continental adalah bahwa langkah-langkah tertentu yang diadopsi oleh Pemerintah Argentina untuk menghadapi krisis ekonomi 2001 menyebabkan kerugian bagi Continental, yang berarti pelanggaran kewajiban Argentina berdasarkan BIT antara Republik Argentina dan Amerika Serikat.
Hal-hal begitu, di bulan januari 2003, perusahaan memulai proses arbitrase ICSID melawan Republik Argentina, menuduh bahwa tindakan yang diambil oleh negara mengenai investasi Continental di CNA merupakan pelanggaran terhadap haknya sebagai investor di bawah ketentuan BIT.
Dalam pengertian seperti itu, dan untuk mendukung klaim Anda, menyatakan bahwa perilaku Argentina dan langkah-langkah yang diadopsi pada tahun ini 2001 merupakan pelanggaran terhadap jaminan yang terkandung dalam BIT yang ditandatangani antara negara kita dan Amerika Serikat[6], dan yang ketentuannya menentukan hal itu:
(Sebuah) Setiap Pihak akan memenuhi komitmen yang telah dibuat sehubungan dengan investasi (Artikel II(2)(C) del TBI) (yang disebut "Klausa payung").
(B) Perlakuan yang adil dan merata akan selalu diberikan untuk investasi, mereka yang akan menikmati perlindungan dan keamanan penuh dan dalam kasus apa pun mereka tidak akan mendapat perlakuan yang kurang menguntungkan daripada yang disyaratkan oleh hukum internasional (Artikel II(2)(Sebuah) del TBI) ( “Klausul perlakuan yang adil dan merata”).
(C) Setiap Pihak harus mengizinkan bahwa semua transfer yang berkaitan dengan investasi yang dikirim ke atau meninggalkan wilayahnya dilakukan secara bebas dan tanpa penundaan. (Pasal V BIT) (“Klausul tentang transfer”).
(D) Investasi tidak akan diambil alih atau dinasionalisasi secara langsung, atau secara tidak langsung melalui penerapan tindakan yang setara dengan pengambilalihan atau nasionalisasi, kecuali jika dilakukan, antara kondisi lainnya, dengan membayar kompensasi secepatnya, memadai dan efektif (Pasal IV BIT) (“Klausul yang terkait dengan pengambilalihan”)[7].
Pada gilirannya, Pengadilan mempertimbangkan bahwa langkah-langkah yang diadopsi oleh Republik Argentina untuk menanggapi krisis ekonomi 2001-2002 dapat ditemukan dalam Pasal XI BIT[8], dan memutuskan krisis yang dihadapi negara pada akhir tahun 2001, dan itu berlanjut 2002, dicakup oleh penerapan ketentuan itu, dan itu "Argentina dapat secara sah menerapkan langkah-langkah yang seharusnya merupakan pelanggaran Perjanjian dalam krisis itu, asalkan persyaratan lainnya dihormati, pertama-tama, bahwa keadaan kebutuhan sejati”.[9]
Namun,, dan terlepas dari pemahaman bahwa langkah - langkah yang diadopsi oleh Negara Nasional selama tahun - tahun itu dibingkai dalam Pasal tersebut dan, oleh karena itu, tidak tepat untuk memberikan kompensasi apa pun kepada penggugat, hal yang sama tidak terjadi dengan SK tersebut 1735/04, di mana Mahkamah berkesimpulan bahwa ada pelanggaran klausul perlakuan yang adil dan setara sehubungan dengan restrukturisasi LETE[10]. Pengadilan mencapai kesimpulan ini mengenai Keputusan tersebut mengingat keterlambatan tanggal yang ditentukan., karena pada saat itu kondisi keuangan di Argentina sedang dalam proses normalisasi, berkurangnya persentase dari nilai asli utang yang ditawarkan Argentina secara sepihak untuk diakui, dan kondisi bahwa semua hak lainnya dihapuskan, termasuk hak berdasarkan BIT.
Dalam pengertian seperti itu, Pengadilan memutuskan bahwa satu-satunya klaim Continental tentang pelanggaran BIT adalah sehubungan dengan poin terakhir ini, dan memberikan kompensasi kepada penggugat atas kerusakan 2,8 juta dolar Amerika Serikat, ditambah bunga yang sesuai[11].
Sebelum Keputusan ini, kedua belah pihak meminta pembatalan penghargaan, dalam hal artikel 52 (1) Konvensi ICSID[12] dan aturannya 50 aturan arbitrase ICSID[13]. Setelah menganalisa posisi masing-masing, pertama, Komite Pembatalan memutuskan untuk menunda penegakan Penghargaan, dan mencadangkan masalah biaya sampai akhir prosedur pembatalan.
Menghadapi skenario seperti itu, Dalam permintaannya, Argentina meminta Komite untuk memutuskan itu:
1) Pengadilan tidak menyatakan dalam Putusan tentang alasan yang mendasari hal itu, dan bahwa secara nyata melebihi kekuatannya sehubungan dengan kesimpulannya tentang restrukturisasi utang Argentina.
2) Pembatalan sebagian Award yang dikeluarkan pada tanggal 5 September 2008, mengenai tekad bahwa restrukturisasi Argentina atas LETE melanggar BIT, dan bahwa Argentina tidak dapat meminta pembelaan terhadap Pasal XI dari BIT atau tentang keharusan hukum adat internasional., serta keputusan selanjutnya untuk memberikan kompensasi atas dasar itu.
3) Bahwa semua ketentuan dan paragraf yang tersisa dari Putusan tetap tidak berubah; memang, mengingat bahwa Pengadilan bertindak dengan benar dalam memutuskan bahwa tindakan Argentina dilindungi berdasarkan Pasal XI BIT, bagian-bagian yang dapat dibagi dari suatu Penghargaan yang tidak dibatalkan harus tetap dengan kekuatan penuh, sebagaimana diatur secara tersurat dalam Pasal 52(3) Konvensi ICSID.
4) Continental Casualty Company menanggung semua biaya dan pengeluaran yang diperoleh dari prosedur pembatalan ini, ditambah minat yang sesuai[14].
Untuk bagiannya, Continental meminta Komite untuk memutuskan dan memesannya:
1) Permintaan pembatalan Republik Argentina ditolak secara keseluruhan.
2) Republik Argentina menanggung semua biaya Centre sehubungan dengan prosedur pembatalan ini, termasuk biaya dan pengeluaran anggota Komite.
3) Republik Argentina menanggung biaya dan pengeluaran Continental terkait dengan prosedur pembatalan ini, termasuk biaya perwakilan hukum Kontinental.
4) Sesuai dengan ketentuan Pasal 52(5) Konvensi ICSID dan Aturannya 54(3) aturan arbitrase ICSID, penangguhan pelaksanaan Penghargaan yang diperintahkan oleh Komite dalam keputusannya 23 Oktober 2009[15].
3. Alasan Komite. Penerapan yurisprudensi dalam keputusan Anda
Meskipun demikian apa yang akan dirinci tentang argumen para pihak, Salah satu poin paling relevan dari alasan Komite adalah merujuk pada peran preseden dalam keputusan Pengadilan tentang kontroversi.. Meskipun merinci bahwa Putusan Pengadilan tidak mengikat untuk yang dibuat mulai sekarang, menyatakan bahwa diharapkan bahwa Penghargaan dan keputusan ICSID sebelumnya yang berkaitan dengan Kasus akan diperhitungkan, dimana Keputusan Pembatalan lainnya dan sumber resmi lainnya dimasukkan. Jadi, segera setelah itu dia menunjukkan bahwa "meskipun dalam sistem arbitrase ICSID tidak ada doktrin tentang preseden yang mengikat, Komite menganggap bahwa tujuan yang diinginkan adalah agar badan yurisprudensi terus-menerus muncul sehubungan dengan prosedur pembatalan dalam jangka panjang ”[16].
Di bawah yayasan tersebut, adalah bahwa sepanjang alasannya ia mengutip banyak preseden terkait dengan subjek yang diteliti, untuk menyelamatkan lebih banyak rezeki untuk diselesaikan dalam kasus yang dibawa oleh para pihak.
Sedemikian rupa sehingga, di bawah, tambahkan itu "Telah diamati bahwa meskipun Fitur yang sering dari aplikasi ICSID untuk pembatalan adalah pernyataan bahwa aspek yang sangat spesifik dari penghargaan merupakan kelebihan nyata dari kekuasaan., pelanggaran serius terhadap aturan prosedur yang mendasar dan kurangnya ekspresi dalam pemberian alasan yang mendasari hal tersebut, Artikel 52(1) hati-hati dibagi menjadi beberapa klausa yang berbeda, masing-masing berurusan dengan penyebab pembatalan terlepas dari yang lain. Jadi, jika suatu pihak ingin menyatakan bahwa aspek tertentu dari suatu putusan secara bersamaan merupakan beberapa alasan untuk pembatalan berdasarkan ketentuan Pasal 52(1), "Ini harus secara independen menyatakan bagaimana pertimbangan yang sangat berbeda yang dipermasalahkan dalam masing-masing masalah ini memiliki penyebab yang sama dalam aspek penghargaan yang diperebutkan" (Terjemahan Komite)”[17].
Setelah memeriksanya, Komite mulai mengeluarkan dasar untuk pembatalan Hadiah yang disajikan oleh para pihak.
Pertama-tama, dalam apa yang sesuai dengan memanifestasikan kelebihan di fakultas (Artikel 52(1)(B)), Komite mencatat bahwa "penyebab pembatalan ini berlaku jika pengadilan tidak memiliki yurisdiksi, bagaimana itu bisa terjadi jika perbedaannya tidak dicakup oleh perjanjian arbitrase. Penyebab pembatalan ini juga berlaku ketika pengadilan tidak mempertimbangkan hukum yang berlaku atau mendasarkan putusannya pada aturan hukum selain dari yang berlaku sebagaimana diatur dalam Pasal. 42 Konvensi ICSID ”[18]. Itu melengkapi koleksi kata juga menunjukkan bahwa kesalahan Pengadilan harus "nyata" dan tidak terbantahkan, alasan mengapa, menyimpulkan, tidak cukup a kesalahpahaman (apalagi perselisihan) tentang konten aturan tertentu[19].
Jadi, mengungkapkan: “[...] argumen-argumen ini membesar-besarkan pengaruh Pasal 52(1)(B) Konvensi ICSID sejak itu, untuk menerima, proses pembatalan akan diubah menjadi proses banding […] Komite menganggap bahwa penerapan prinsip-prinsip yang salah terkait dengan interpretasi perjanjian juga dengan sendirinya merupakan kesalahan hukum, dan bukan kelebihan kekuatan nyata, setidaknya ketika kesalahan terkait dengan masalah substantif yang harus diputuskan oleh Pengadilan, dan tidak dengan pertanyaan tentang yurisdiksi Tribunal [...] Tindakan ini bukan merupakan kelebihan kekuatan. Kapan pun pengadilan:
(Sebuah) menerapkan hukum yang berlaku (jadilah perjanjian, atau hukum internasional umum, atau hak Negara tertentu), kamu
(B) nyatakan alasan keputusan Anda tentang semua pertanyaan yang diajukan kepada Anda sehingga Anda dapat memutuskannya, pengadilan tidak harus berurusan secara tegas dengan setiap ketentuan hukum yang berlaku yang diajukan para pihak dalam argumen mereka, dan fortiori, ketentuan bahwa para pihak tidak mengajukan argumen mereka di depan pengadilan ”[20]
Komite melangkah lebih jauh dan mencatatnya “Kegagalan pengadilan untuk mempertimbangkan ketentuan khusus hukum yang berlaku dapat merupakan kesalahan yang tidak dapat dibatalkan. [...] melihat kasus ini akan lebih tepat untuk mengklasifikasikan kesalahan nullable sebagai pelanggaran serius dari aturan prosedur yang mendasar [...] atau karena kurangnya ekspresi alasan yang mendasari keputusan tersebut ”[21]
Kedua, dan apa yang sesuai dengan pelanggaran serius terhadap aturan prosedur (Artikel 52(1)(D)), Komite mengutip Keputusan Pertama tentang Pembatalan Vivendi, Kesempatan di mana ditunjukkan itu “[...] Berdasarkan Pasal 52 (1) (D), penekanannya adalah pada istilah "aturan prosedur", maksudnya, dalam cara Pengadilan melanjutkan, tidak ada dalam isi keputusannya ”[22].
Komite setuju dengan pernyataan yang dibuat di sana dan menunjukkan hal itu “Fakta bahwa pengadilan tidak memperhitungkan masalah yang dianggap tidak relevan tidak dapat mengkonfigurasikan pelanggaran serius terhadap aturan prosedur mendasar hanya karena salah satu pihak menganggap masalah yang dihilangkan itu relevan”. Seperti yang sudah diamati, bahwa pengadilan tidak mempertimbangkan salah satu masalah yang disajikan dalam keputusannya, seperti pembelaan khusus yang diajukan oleh pemohon, bisa, dalam keadaan tertentu merupakan pelanggaran serius terhadap aturan prosedur yang mendasar. Namun,, tidak ada aturan prosedural yang mengharuskan pengadilan untuk secara tegas mempertimbangkan setiap argumen atau masalah yang diajukan oleh suatu pihak untuk mendukung posisinya dalam kaitannya dengan masalah tertentu ”[23]
Akhirnya, dan tentang kurangnya ekspresi dalam pemberian alasan yang mendasari hal itu (Artikel 52(1)(e)), Komite menyetujuinya “Meskipun pengadilan memiliki tugas untuk menangani setiap klaim yang diajukan kepada mereka (Artikel 48(3) Konvensi ICSID), mereka tidak diharuskan mengomentari semua argumen pihak terkait dengan klaim tersebut. Dalam Keputusan Pembatalan Enron, dinyatakan bahwa “bukan merupakan tanggung jawab komite pembatalan untuk dengan cermat memeriksa alasan pengadilan dalam masalah yang diberikan untuk memverifikasi bahwa setiap poin yang diajukan oleh salah satu pihak telah menerima jawaban yang jelas” (Terjemahan komite)”[24]
Jadi, menyimpulkan, apa obat yang tepat mungkin bukan permintaan untuk pembatalan, tetapi permintaan agar pengadilan mengeluarkan keputusan tambahan[25]. Sejalan dengan preseden dalam kutipan, menyatakan bahwa alasan pengadilan "Mungkin tersirat dalam pertimbangan dan kesimpulan yang terkandung dalam penghargaan, kapan pun memungkinkan untuk menyimpulkannya secara wajar dari istilah yang digunakan dalam keputusan ”[26]. Akhirnya, dan karena ditunjukkan, Komite menyimpulkan itu, “Dalam kasus-kasus di mana hanya dapat diperdebatkan bahwa mungkin ada kontradiksi atau ketidakkonsistenan dalam alasan pengadilan, bukan untuk komite pembatalan untuk menyelesaikan argumen itu. Juga bukan tanggung jawab komite pembatalan untuk mengutarakan pendapatnya sendiri tentang apakah alasan yang diberikan oleh pengadilan itu logis atau rasional atau benar ”.[27]
Komite tidak asing dengan argumen Continental, yang, dalam arti yang mirip dengan Republik Argentina, berpendapat bahwa Pengadilan mengabaikan argumen tentang klaimnya mengenai tanggung jawab Argentina dalam menghadapi keadaan darurat selama bertahun-tahun 2001 kamu 2002. Di sini Komite, kata demi kata, poin:
"Pengadilan menyimpulkan bahwa Pasal XI diterapkan pada langkah-langkah spesifik yang telah diadopsi Argentina dalam kasus ini, karena dia telah melakukannya "dalam menghadapi krisis ekonomi dan sosial", dan itu "[e]Rancangan Tindakan itu cukup untuk mengatasi krisis dan mereka diterapkan secara wajar dan proporsional untuk 2001-2002.
"Namun, meskipun Pengadilan mencapai kesimpulan ini mengenai langkah - langkah yang diadopsi oleh Argentina pada tahun 2008 2001-02, mencapai kesimpulan yang berlawanan mengenai restrukturisasi LETE dengan Keputusan 1735/04, langkah yang diambil pada bulan Desember 2004. Salah satu alasan yang mengarah pada kesimpulan bahwa Pasal XI tidak berlaku untuk Keputusan tersebut 1735/04 adalah bahwa pada saat itu "situasi keuangan Argentina kembali normal.
"Memang benar bahwa Tribunal tidak secara tegas menjawab pertanyaan apakah Argentina dapat memiliki jenis tanggung jawab apa pun di bawah BIT sehubungan dengan tindakan yang diambil dalam 2001-02 begitu krisis ekonomi berakhir. Namun,, Komite yakin bahwa posisi Majelis dalam hal ini dapat disimpulkan dengan jelas dari pembacaan yang komprehensif atas Penghargaan tersebut.. Pengadilan menyimpulkan hal itu, karena krisis saat ini pada saat itu, BIT tidak dapat diterapkan pada tindakan yang diambil 2001-02 berdasarkan Pasal XI. Oleh karena itu, menyatakan, "Gagasan itu, menurut pengadilan, Argentina tidak memiliki kewajiban untuk mengganti rugi Continental karena telah mengambil tindakan seperti itu setelah krisis berakhir. Ya memang, seperti yang disimpulkan Pengadilan, BIT tidak berlaku untuk tindakan yang diambil di 2001-02 berdasarkan Pasal XI karena krisis yang berlaku saat itu, dapat disimpulkan bahwa langkah-langkah ini bukan merupakan pelanggaran terhadap BIT meskipun konsekuensinya terus dirasakan setelah krisis.. Pengadilan menganggap bahwa tidak penting untuk menentukan apakah ini merupakan tindakan sementara atau permanen dan, dalam setiap kasus, apakah efek sementara atau permanen terus dirasakan setelah krisis diatasi. dan, sebagaimana ditentukan oleh Pengadilan, kata langkah dibingkai dalam Pasal XI, logis untuk menyimpulkan bahwa BIT tidak berlaku untuk konsekuensi yang dapat terus dihasilkan, bahkan setelah krisis ekonomi berakhir ”[28].
Dalam pengertian ini, merinci: "Pengadilan mencapai kesimpulan faktual spesifik bahwa 9 Desember 2004 Darurat ekonomi Argentina telah diatasi, untuk itu, sesudahnya, itu tidak bisa lagi meminta negara untuk membenarkan tindakan yang jika tidak akan melanggar kewajiban yang berasal dari Perjanjian. Juga, Pengadilan menyatakan bahwa kembalinya Argentina ke pasar internasional terjadi pada bulan September 2004, oleh karena itu, ditentukan bahwa langkah-langkah yang diadopsi oleh Argentina sehubungan dengan LETE tidak konsisten dengan kewajibannya berdasarkan Perjanjian. Namun demikian, Pengadilan tidak membahas pemulihan kondisi ekonomi normal sehubungan dengan investasi lain dalam portofolio Continental.
“Pengadilan telah mengeluarkan Penghargaan yang memungkinkan kondisi darurat terus berlaku tanpa batas sehubungan dengan sebagian besar investasi Pemohon., yang merupakan hasil yang absurd dan tidak adil yang bertentangan dengan apa yang ditetapkan oleh doktrin internasional mengenai klausul pengecualian, seperti Artikel XI ".
Dalam paragrafnya 119, Komite mendefinisikan pengertian Tribunal dalam penerapannya Pasal XI BIT untuk kasus yang dihadapi. Ini merinci bahwa Mahkamah menganggap bahwa efek dari ketentuan itu berbeda dari efek dari prinsip keharusan., menggambarkan dampak yang pertama dalam istilah berikut:
"Konsekuensinya adalah itu, berdasarkan Pasal XI, langkah-langkah ini tidak akan sesuai dengan Perjanjian, sehingga pihak yang mengadopsinya tidak akan melanggar ketentuan BIT yang relevan. Investor swasta dari pihak lain tidak bisa, oleh karena itu, berhasil dengan klaim pertanggungjawaban Anda dalam kasus tersebut, karena terdakwa tidak akan bertindak melanggar kewajibannya berdasarkan BIT, karena mereka tidak akan berlaku, kapan saja, tentu saja, persyaratan untuk penerapan Pasal XI dipenuhi. Dengan kata lain, ketentuan Pasal XI merupakan pembatasan atau pengurangan dari kewajiban substansial yang ditanggung oleh para pihak pada BIT, asalkan persyaratan yang diperlukan untuk pemanggilannya terpenuhi. Lebih, Pasal XI telah didefinisikan sebagai klausul upaya perlindungan; telah dikatakan bahwa "hak cipta" diakui di dalamnya, atau bahwa hal itu mencakup langkah-langkah “tidak dapat dicegah” di mana suatu Negara Pihak yang berkontrak dapat menempuh jalan[29].
Jadi, mengadopsi rasa yang berlawanan dengan yang didukung oleh Continental, Pengadilan memahami bahwa Pasal XI dari BIT tidak membatasi ruang lingkup BIT. Dengan penunjukan Keputusan tentang Pembatalan dibatalkan dalam kasus CMS, menunjukkan kemiripan dengan Kasus ini dalam hal bahwa Penghargaan tersebut juga dikritik "mengasumsikan[r] hanya itu Pasal XI dan Pasal 25 mereka memiliki fondasi yang sama ”, dan karena tidak mengakui itu "Pasal XI jauh berbeda dari Pasal 25".
Apa pun alasan mengapa Tribunal tidak membahas argumen ini secara lebih langsung, Komite menyatakan bahwa alasan yang diberikan oleh Pengadilan untuk menolaknya adalah "Tersirat dalam pertimbangan dan kesimpulan yang terkandung dalam penghargaan". Dalam pengertian itu, menolak klaim bahwa Pengadilan tidak mengungkapkan alasan berdasarkan ketentuan Pasal 52(1)(e) Konvensi ICSID dengan tidak menerima argumen yang diajukan dalam paragraf 360 Sebuah 364 dari Peringatan Replika Continental[30].
Komite juga tidak mempertimbangkan, tergantung pada postur Anda, bahwa Tribunal menyimpang dari hukum yang berlaku. Menurutnya, hukum yang berlaku untuk klaim Pemohon terdiri dari Konvensi ICSID, BIT dan hukum internasional saat ini, dan bahwa inilah hak yang diterapkan Pengadilan.
Komite mendasarkan pedoman ini pada fakta bahwa baik Konvensi ICSID maupun aturan arbitrase tidak memuat ketentuan yang terkait dengan beban pembuktian atau kriteria evaluasi bukti.. Akibatnya, Tidak boleh ada persyaratan yang memaksa Pengadilan untuk secara tegas menerapkan beban pembuktian atau kriteria untuk mengevaluasi bukti khususnya ketika menyelesaikan perselisihan yang dibawa ke hadapannya.. Akibatnya, memegang, pengadilan tidak secara tegas berkewajiban untuk mengartikulasikan beban bukti atau kriteria spesifik untuk mengevaluasi bukti, serta untuk menganalisis bukti dalam istilah tersebut, melainkan, ia hanya mengatur tentang fakta berdasarkan bukti sebelumnya[31].
Terakhir, dan menangkal argumen tentang perbedaan Resolusi Pengadilan Arbitrase dengan anteseden yang serupa dengan Kasus, menyimpulkan bahwa argumen bahwa Penghargaan tidak konsisten dengan yang dikeluarkan dalam kasus LG&E, tidak dapat mengarahkan untuk memahami bahwa ini adalah kesalahan yang dapat dibatalkan. Ya baik, seperti yang ditunjukkan, Komite menekankan pentingnya mengadopsi informasi latar belakang ketika menyelesaikan perselisihan, menyimpulkan bahwa Pengadilan, pada kesempatan untuk menyelesaikan perselisihan, tidak diharuskan untuk mengikuti keputusan sebelumnya yang dikeluarkan oleh pengadilan ICSID lainnya. Bahkan, highlight, apa bahkan dengan asumsi bahwa penghargaan ICSID lain benar pada titik hukum tertentu dan Penghargaan itu salah, ini hanya akan merupakan kesalahan hukum, yang tidak mengkonfigurasi tempat pembatalan dan, oleh karena itu, Komite tidak perlu menentukan apakah Pengadilan menerapkan hak dengan benar[32].
4. Pendapat Komite. Selesaikan itu
Akhirnya, dan karena fundamental yang terbuka, Komite menganggap bahwa keputusan Mahkamah dan alasannya sangat jelas., dan bahwa keputusannya didasarkan pada pendapatnya tentang interpretasi yang benar dari Pasal V BIT, yang merupakan norma hukum yang berlaku untuk kontroversi. Oleh karena itu, dan di bawah argumen yang sama digunakan untuk memahami permintaan Argentina, Komite berkesimpulan bahwa tidak ada kekeliruan yang dapat dibatalkan dalam keputusan Pengadilan yang layak atas klaim Continental..
Akibatnya, Komite menolak permintaan dan memutuskan, sesuai dengan ketentuan Pasal 52(5) Konvensi ICSID dan aturan arbitrase 54(3), membatalkan penangguhan pelaksanaan Penghargaan yang diperintahkan oleh Komite dalam keputusannya 23 Oktober 2009.
5. Kesimpulan
Setelah menganalisis alasan Komite Ad Hoc dan kesimpulannya tentang penolakan permintaan pembatalan yang diajukan oleh pihak-pihak yang bersengketa, ada baiknya masuk, setidaknya pada awalnya, dalam apa yang sesuai dengan keberlakuan Award yang dikonfirmasi di sini.
Tidak ada beberapa ketentuan yang dalam arbitrase internasional menetapkan penegakan Penghargaan dan ketidakmungkinan bandingnya. Kami melihat di Ap. 3 pekerjaan ini yang tidak hanya Komite menegaskan bahwa permintaan untuk membatalkan bukanlah contoh banding tetapi itu, sebagai tambahan, permintaan yang tidak valid seringkali dikacaukan dengan permintaan untuk klarifikasi dari Pengadilan, dan itu bisa diselesaikan dengan Resolusi tambahan[33].
Jadi dikatakan demikian, setelah penghargaan dibuat, ini hanya dapat dikenakan pembatalan, selama salah satu penyebab yang ditetapkan dalam peraturan mediasi Majelis Arbitrase, atau dalam norma hukum internasional yang berlaku untuk kasus ini, seperti kasus BIT dalam kontroversi seperti yang kita pelajari di sini. Ini bukan masalah aneh tapi menanggapi tujuan arbitrase sebagai metode penyelesaian sengketa yang memberikan para pihak dengan keputusan akhir dalam jangka waktu singkat. Buat contoh banding dalam persyaratan ini, akan melanggar prinsip arbitrase instan untuk menyelesaikan kasus dengan cepat[34].
Akibatnya, BIT Argentina-Amerika Serikat didirikan, dalam seninya. VII.6, apa "Semua putusan arbitrase yang dikeluarkan sesuai dengan Pasal ini bersifat final dan mengikat para pihak yang bersengketa. Masing-masing Pihak berkewajiban untuk melaksanakan tanpa menunda ketentuan dari penghargaan semacam itu dan bertanggung jawab atas ketaatannya. ”. Ketentuan ini dilengkapi dengan teks Perjanjian Washington, yang menetapkan sifat wajib dari penghargaan yang dikeluarkan oleh Pusat.[35] Semakin banyak jumlahnya, instrumen menyatakan bahwa keputusan Mahkamah bersifat final dan otonom dan itu, seperti itu, ketidakpatuhan membawa tanggung jawab internasional.
Baiklah sekarang, Sistem putusan arbitrase yang mengikat ini melemah pada saat pelaksanaannya., karena referensi ke hukum setempat untuk putusan yang akan dilaksanakan menghasilkan ketidaknyamanan tertentu pada saat kepatuhannya, seperti yang biasanya terjadi dalam kasus di mana Argentina menjadi bagiannya, di mana pelaksanaan putusan atau putusan arbitrase asing ditemukan pada saat perlakuannya oleh pengadilan setempat. Jawabannya dalam kasus serupa dengan Negara-negara lain yang terlibat menimbulkan suara yang menunjukkan kemungkinan bahwa sistem arbitrase tidak lagi seefektif yang dimaksudkan pada saat penciptaannya..
Ini, Terlepas dari kenyataan bahwa ketika mengatur operasi ICSID, apa yang diperhitungkan justru bagaimana menghindari kekebalan dari eksekusi mencegah kepatuhan terhadap putusan arbitrase dengan akibat frustrasi terhadap tujuan yang ditujukan pada saat penciptaan. dari institusi, mencoba untuk mengatasi titik lemah dari Konvensi Pengakuan dan Pelaksanaan Penghargaan Arbitrase Asing ini (Konvensi New York)[36].
Studi mendalam tentang masalah ini lolos dari analisis kami, tetapi dalam kasus spesifik Argentina, kekebalan dari eksekusi yang diduga untuk menghindari eksekusi yang efektif dari putusan arbitrase penghukuman negara kita telah memunculkan beberapa kesempatan, tidak hanya dalam menghadapi penghargaan ICSID, tetapi juga oleh pengadilan arbitrase lain seperti yang beroperasi di bawah aturan UNCITRAL, CCI, dan bahkan oleh hukuman yudisial yang ditentukan oleh pengadilan asing.
Apakah itu, seperti yang terjadi dalam kasus ini, meskipun dalam BIT ditandatangani dengan AS. Imunitas yurisdiksi direnungkan ketika menetapkan bahwa pengadilan arbitrase berdasarkan aturan ICSID akan kompeten untuk menyelesaikan konflik yang timbul sebagai akibat dari tindakan yang dilakukan oleh BIT., meskipun kekebalan dari yurisdiksi juga ada, ini adalah masalah yang dapat dimaafkan bagi Argentina, dan itu berfungsi untuk mencegah penghargaan dieksekusi di negara kita. Dalam pengertian ini, excusability untuk non-eksekusi penghargaan berdasarkan kekebalan dari eksekusi belum memiliki penerimaan terbaik. Realitas ini tidak melakukan apa pun kecuali tingkat kepercayaan yang lebih rendah di negara kita dan karenanya menghambat investasi asing di Argentina.. Tujuannya begini, adil, adalah salah satu yang dicari sejak awal dengan penandatanganan BIT dengan Negara ketiga. Seperti yang ditunjukkan Abascal, "Berita bahwa pengadilan lokal secara tidak normal membatalkan penghargaan internasional dengan cepat menyebar ke seluruh dunia, dan ini mempengaruhi kredibilitas yang dimiliki komunitas bisnis internasional dalam undang-undang dan sistem hukum negara tempat pembatalan dibuat.. Ini tidak baik untuk negara-negara di dunia dengan persaingan untuk investasi asing ”[37].
Meskipun demikian, dan dalam persetujuan dengan ucapan Komite dalam Keputusan dalam komentar, Tidaklah salah untuk berpikir bahwa fakta bahwa pengadilan mulai menerima doktrin preseden yang serupa dengan kasus yang harus mereka pahami akan menghasilkan manfaat yang jelas.. Bukan hanya untuk mulai mengembangkan doktrin yang seragam mengenai masalah yang dibawa ke keputusan Anda, tetapi juga untuk memberikan para pihak kemungkinan lebih besar kepastian mengenai bagaimana lembaga beroperasi di Pusat pada saat pergi ke sana untuk menyelesaikan kontroversi tertentu. Hal yang sama terjadi dengan alasan pembatalan penghargaan, sedemikian rupa sehingga kriteria seragam mengenai signifikansinya, efek, dan ruang lingkup, itu akan memberikan tidak hanya para pihak tetapi juga anggota Pengadilan dengan skenario yang lebih konkret untuk beroperasi dan memahami dalam kasus tertentu.
Mulai membahas kebutuhan akan yurisprudensi tentang masalah ini adalah awal untuk bergerak maju pada ruang yang lebih konkret dan jelas dalam masalah penyelesaian sengketa.. Kami harus menjadi, selanjutnya, memperhatikan Penghargaan baru yang mengkonfirmasi atau memperbaiki kriteria ini, untuk mencapai doktrin yang lebih terkonsolidasi tentang masalah ini.
– Alejandra Delfin
[1]Di akhir 1999, krisis ekonomi dimulai, sosial, dan politik untuk menunjukkan gejala pertamanya, aksentuasi seiring waktu hingga dikte di 2002 Hukum Darurat 25561. Aturan ini menghilangkan hak untuk menghitung tarif dalam dolar Amerika Serikat dengan mengkonversi tarif ke peso Argentina., diterapkan pada operasi nilai tukar gratis, dan penyesuaian yang dilarang di bawah IPP, Langkah-langkah ini mendukung sebagian besar klaim yang dibawa ke tingkat ICSID.. Topik ini dibahas oleh banyak penulis, di antaranya dapat dikutip: Graciarena, Mary Carolina, "Imunitas eksekusi Negara terhadap ICSID Awards", Lexis Nexis, Buenos Aires (1997), Tawil, Guido S., Zuleta, Eduardo (Kamu), "Arbitrase Komersial Internasional. Mempelajari Konvensi New York pada kesempatan ulang tahunnya yang ke-50 ”, Abeledo Perrot, Buenos Aires (2008), Beltran, Gambier dan Fabré, Mary Carolina, "Argentina dan investor menentang ICSID", dalam UU 2006-E, 1296; Acosta, Juan F., Bostianik, Maria Carla, "Situasi Republik Argentina sebelum ICSID", dalam hukum, Berita Tambahan, dari 30/11/2006; antara lain.
[2]Daftar kasus di mana Argentina menjadi pihak dapat ditemukan di situs web ICSID www.icsid.worldbank.org. Pada tanggal pekerjaan ini (Mayo 2012), Argentina adalah Partai dalam lima puluh empat (54) kasus di Pengadilan ini.
[3] Demikianlah halnya dengan “Sempra Energy c. Republik Argentina ” (Sempra Energy International (Penggugat) C. Republik Argentina (Termohon / Pemohon) (Kasus ICSID No. ARB / 02/16). Keputusan Pembatalan. Saya sarankan berkembang di Guaia, Carlos I. "Kesalahan hukum sebagai kelebihan yurisdiksi". Dalam hukum, Tahun XXVI, Nomor 35, mulai 1 September, 2010); "Enron & Aset Ponderossa c. Republik Argentina ” (Casing ICSID No. ARB / 01/03, dari 22 Mei 2007); antara lain.
[4] Casing ICSID No.ARB / 03/9. Prosedur Pembatalan. Keputusan tentang Permintaan Pembatalan Sebagian yang diajukan oleh Continental Casualty Company dan Permintaan untuk Pembatalan Sebagian yang diajukan oleh Republik Argentina, diberitahukan ke pihak pada tanggal 16 September 2011
[5]Marzorati, Osvaldo J. "Banding untuk pembatalan di ICSID dan pengalaman Argentina", id LL 2010-F, dari 29/11/2010
[6] Disetujui oleh Hukum 24.124. Berlangganan masuk 14 November 1991, efektif dari 20 Oktober 1994.
[7] Paragraf 64.
[8] Artikel itu berdoa: “Perjanjian ini tidak akan menghalangi aplikasi oleh salah satu Pihak dari tindakan yang diperlukan untuk pemeliharaan ketertiban umum., pemenuhan kewajibannya untuk pemeliharaan atau pemulihan perdamaian atau keamanan internasional, atau perlindungan kepentingan keamanan esensial mereka sendiri ”.
[9] Paragraf 66
[10] Tagihan Perbendaharaan Nasional Argentina. Dekrit 1735/04 menawarkan pertukaran surat-surat yang ditolak Kontinental dengan alasan bahwa dalam perubahan itu akan diterima 0.30 dolar untuk dolar dan Anda akan diminta untuk melepaskan hak-hak Anda dan menerima jangka waktu obligasi yang panjang (paragraf 63)
[11] Paragraf 71 kamu 73, dengan referensi paragraf 220 Sebuah 222, kamu 246 Sebuah 270 dari penghargaan, tanggal 5 September 2008.
[12]Artikel 52 (1) dari Konvensi ICSID berbunyi: ”Salah satu pihak dapat meminta pembatalan penghargaan dengan menulis yang ditujukan kepada Sekretaris Jenderal berdasarkan satu atau lebih penyebab berikut: (Sebuah) bahwa Tribunal salah dibentuk; (B) bahwa Pengadilan telah secara nyata melampaui kekuasaannya; (C) bahwa telah terjadi korupsi terhadap anggota Majelis; (D) bahwa ada pelanggaran serius terhadap aturan prosedur; (e) bahwa alasan yang mendasari hal itu belum dinyatakan dalam penghargaan ”
[13] Khususnya, Seni. 50.1.C, menunjukkan bahwa itu harus ditunjukkan “dalam permintaan pembatalan, sesuai dengan ketentuan Pasal 52(1) Konvensi, alasan di mana ia didasarkan. Alasan ini akan terbatas pada hal-hal berikut: - Bahwa Pengadilan tidak dibentuk dengan semestinya; - Bahwa Pengadilan telah secara nyata melampaui kekuasaannya; - Bahwa ada korupsi di pihak anggota Pengadilan; - Bahwa ada pelanggaran serius terhadap aturan prosedur yang mendasar; - bahwa penghargaan belum mencatat alasan yang mendasari hal itu ”.
[14] Paragraf 78
[15] Ditto
[16] Paragraf 84. Sorotan milik saya
[17] Paragraf 85. Sorotan milik saya
[18] Dengan janji temu ke Azurix, Keputusan tentang Permohonan Pembatalan, paragraf 45, 46 kamu 136, dan yurisprudensi sebelumnya yang dikutip dalam keputusan itu; Enron, Keputusan tentang paragraf pembatalan 67; Rumeli, Keputusan tentang Pembatalan, paragraf 78
[19] Dengan membuat janji dengan MTD, Keputusan tentang Pembatalan, paragraf 47 kamu 48; juga MCI, Keputusan tentang paragraf pembatalan 49, 51, 55; Azurix, Keputusan tentang Aplikasi untuk paragraf pembatalan 64 Sebuah 69; Rumeli, Keputusan tentang paragraf pembatalan 78; Enron, Keputusan tentang paragraf pembatalan 69; Bangsawan tinggi, Keputusan tentang paragraf pembatalan 98, 99, 160 kamu 182
[20] Paragraf 90 Sebuah 92, concita a Christoph Schreuer, Konvensi ICSID: Sebuah Komentar (2.sebuah edn. 2009) (Comentario de Schreuer), hal. 964 . Juga, mengutip paragraf 226 Keputusan dengan mencatat itu “[…] fakta bahwa tanpa sengaja memperhitungkan perincian dalam undang-undang adalah salah satu kesalahan hukum yang paling umum. Argumen pars pro toto yang mengabaikan ketentuan merupakan jumlah yang tidak berlaku hukum tampaknya tidak berlaku.. Tidak mungkin untuk membedakan antara penghilangan sebagian dalam aplikasi dan aplikasi yang salah”(Terjemahan komite).
[21] Paragraf 94
[22] Perusahaan Air Aconquija S.A. dan Vivendi Universal S.A. C. Republik Argentina, Case CIADI n.o ARB / 97/3, Keputusan tentang Pembatalan, 3 Juli 2002
[23] Paragraf 97. Dengan janji temu ke Azurix, Keputusan tentang Permohonan Pembatalan, paragraf 244. Sorotan milik saya
[24] Paragraf 98. Dengan janji di MCI, Keputusan tentang Pembatalan, paragraf 66 kamu 67; Enron, Keputusan tentang Pembatalan, paragraf 72 kamu 222. Hotel-hotel Internasional También Helnan A / S c. republik arab dari mesir, Nomor Kasus ICSID. ARB / 05/19 (Prosedur Pembatalan), Keputusan Komite ad hoc, 14 Juni 2010 ("Helnan, Keputusan tentang Pembatalan ”) paragraf 36 kamu 37. Enron, Keputusan tentang Pembatalan, paragraf 110.
[25] Paragraf 99
[26] Hotel di Wena, Keputusan tentang paragraf pembatalan 81, dikutip dalam Azurix, Keputusan tentang Permohonan Pembatalan, paragraf 54; juga Perusahaan Transmisi Gas CMS c. Republik Argentina, Nomor Kasus ICSID. ARB / 01/8, Keputusan tentang Permohonan Pembatalan, 25 September 2007 ("CMS, Keputusan Permohonan Pembatalan ”), paragraf 127, dikutip dalam Azurix, Keputusan tentang Permohonan Pembatalan, paragraf 56 dan Enron, Keputusan tentang Pembatalan, paragraf 75. Komite, pada saat bersamaan, menunjukkan ekspansi dalam kasus Rumeli, Keputusan tentang Pembatalan, dalam paragraf siapa 83 dinyatakan bahwa "Jika alasannya tidak dinyatakan tetapi jelas dan konsekuensi logis dari apa yang dinyatakan dalam penghargaan, komite ad hoc harus dapat mempertahankannya ”, (Terjemahan komite) tapi apa "Jika alasan-alasan itu tidak dapat disimpulkan secara tak terhindarkan dari penghargaan atau berasal dari alasan yang tercantum di dalamnya, komite ad hoc seharusnya tidak merumuskan alasan untuk membenarkan keputusan pengadilan ” (Terjemahan komite).
[27] Paragraf 103
[28] Paragraf 125 kamu 126. Sorotan milik saya
[29] Laporkan, paragraf 168. Komite terus merinci alasan Pengadilan, mencatat bahwa dalam catatan kaki 241 dari penghargaan, Dia mengutip salah satu laporan dari pelapor khusus yang disiapkan selama pekerjaan yang dilakukan oleh CDI pada Artikel dari CDI dalam istilah berikut: “[C]hen suatu Negara memanggil negara kebutuhan, sepenuhnya menyadari fakta bahwa ia dengan sengaja memilih prosedur yang tidak sesuai dengan kewajiban internasional ”. Kemudian ditambahkan: "Ini adalah argumen yang tidak akan berlaku untuk permohonan Pasal XI" (paragraf 121)
[30] Paragraf 131
[31] Paragraf 135
[32] Paragraf 141
[33]Supra, catatan kaki 25
[34]Marzorati, Osvaldo J. "Sumber daya ...", dikutip.
[35] Artikel Anda 53, bagian yang relevan, reza: "Penghargaan ini akan mengikat para pihak dan tidak dapat diajukan banding atau sumber daya lainnya, kecuali dalam kasus-kasus yang ditentukan dalam Perjanjian ini. Para pihak akan mematuhi dan mematuhinya dalam semua persyaratannya, kecuali sejauh pelaksanaannya ditangguhkan, sesuai dengan ketentuan klausul yang sesuai dari Perjanjian ini ”.
[36] Topik ini telah dipelajari dalam berbagai karya, di antaranya dapat dikutip: Rivera, Julius Caesar, "Aturan prosedur dan Konvensi setempat. Referensi ke prosedur saat ini dan kemungkinan kontradiksi dengan Konvensi ”, id Tawil, G., Zuleta, E. (Kamu), "Arbitrase Komersial Internasional. Mempelajari Konvensi New York pada kesempatan ulang tahunnya yang ke-50 ”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008. P. 323 dan sgts.
[37] Abascal, Jose Maria, “Pembatalan Penghargaan dan efeknya”, id Tawil, G., dan Zuleta, E., "Arbitrase ...", ob. cit., hal. 535.