Dengan perkembangan yang menyedihkan di Ukraina, implikasi arbitrase investasi dalam konteks konflik bersenjata telah menjadi salah satu topik hangat dalam komunitas arbitrase.
Di 10 Mungkin 2023, itu Pasar Global Abu Dhabi (ADGM) dan Pusat Internasional untuk Penyelesaian Perselisihan Investasi (ICSID) menyelenggarakan konferensi bersama tentang konflik bersenjata dan perlindungan investasi. Lima belas pembicara membahas perlindungan substantif jika terjadi konflik bersenjata, pembelaan yang tersedia untuk Negara tuan rumah dan masalah yang terkait dengan prosedur arbitrase.
Seorang pembicara pertama-tama membahas beberapa masalah yang berkaitan dengan perlindungan investasi, memberikan gambaran tentang bagaimana perlindungan investasi telah berkembang dalam situasi konflik bersenjata dari waktu ke waktu. Sebagai contoh, pembicara mengomentari AAPL v. Srilanka kasus, di mana pengadilan menemukan bahwa Sri Lanka melanggar kewajiban uji tuntasnya. Menurut pengadilan itu, Sri Lanka gagal mengambil semua tindakan yang masuk akal untuk mencegah penghancuran tambak udang milik perusahaan Hong Kong.
Pada faktanya, pertanian itu dimusnahkan oleh pasukan militer Sri Lanka. Investor asing memprakarsai arbitrase di bawah BIT Britania Raya-Sri Lanka (Hong Kong pada waktu itu adalah protektorat Inggris). Terlepas dari argumen Sri Lanka bahwa pertanian itu digunakan sebagai “fasilitas teroris” oleh apa yang disebut pasukan pemberontak, Pengadilan ICSID memerintahkan Negara tuan rumah untuk memberikan kompensasi kepada penggugat atas hilangnya investasinya. Khususnya, pengadilan mencatat bahwa Sri Lanka “melanggar kewajiban uji tuntasnya yang mensyaratkan dilakukannya semua tindakan yang mungkin dapat diharapkan secara wajar untuk mencegah terjadinya pembunuhan dan penghancuran harta benda pada akhirnya”.
Dalam hal ini, akan AAPL v. Srilanka keputusan akan berbeda jika kerugian tidak disebabkan oleh pasukan Sri Lanka tetapi oleh pasukan negara lain?
Meskipun tidak ada jawaban yang jelas, satu kasus baru-baru ini memunculkan pertanyaan ini. Di Ukraina, sebuah perusahaan Qatar mengoperasikan pelabuhan Olvia di kota Mykolaiv. Investasi Qatar adalah, dalam beberapa kesempatan, terkena rudal Rusia yang menyebabkan kerusakan pada fasilitasnya.
Memberikan bahan pemikiran kepada panelis dan penonton, pembicara bertanya apa yang bisa dilakukan investor Qatar dalam kasus seperti itu. Bisakah itu mengklaim bahwa Ukraina tidak menjamin keamanan untuk investasi itu? Atau dapatkah ia mengklaim terhadap Rusia karena merugikan investasinya?
Disini lagi, tidak ada jawaban langsung untuk masalah ini.
Jenis Proteksi dan Investasi yang Dilindungi dalam Rangka Konflik Bersenjata
Sebuah panel membahas solusi yang tersedia bagi investor jika terjadi konflik bersenjata. Kemudian, pembahasan difokuskan pada jenis aset (fisik atau digital) yang dapat menjadi sasaran dan aspek teritorial dimana kedaulatan wilayah suatu Negara dipersengketakan.
Panel tersebut pertama-tama berfokus pada klausul perang yang diperpanjang terkait dengan konflik bersenjata. Klausul ini biasanya mencakup kompensasi atas kerugian yang diderita investor dalam situasi perang.
Artikel 12 dari Perjanjian Piagam Energi adalah contoh klausul perang yang diperpanjang. Bunyinya:
Di bawah klausul perang yang diperpanjang, Kompensasi hanya diberikan jika gangguan tersebut disebabkan oleh pemerintah negara tuan rumah yang berlawanan dengan pemberontak atau pasukan militer asing.
Standar lain yang sering dikutip adalah perlindungan dan keamanan penuh (FPS), yang hadir di hampir semua perjanjian investasi bilateral. Sedangkan FPS tidak secara eksplisit berlaku untuk situasi konflik bersenjata, itu menetapkan bahwa Negara harus bertindak dengan rajin dan membela investasi asing dari kekerasan oleh pihak ketiga di wilayahnya.
Di Ampal-Amerika v. Mesir, sebagai contoh, pengadilan menemukan bahwa otoritas Mesir gagal melindungi investasi penggugat dari serangan teroris dan melanggar standar FPS.
Panel tersebut juga menganalisis jenis aset yang terancam dalam situasi perang: apakah aset digital termasuk dalam definisi investasi yang dilindungi? Jawabannya tergantung pada kata-kata dari perjanjian investasi.
Para pembicara mencatat bahwa hanya sedikit investasi bilateral yang secara khusus mengacu pada aset digital. Meskipun mereka tidak dilindungi secara tegas, beberapa perjanjian investasi termasuk “aset tidak berwujud”, yang bisa dibilang mencakup aset digital.
Sebagai contoh, itu FTA Israel-Korea mencakup definisi berikut dari “investasi”:
[saya]investasi berarti setiap aset yang dimiliki atau dikendalikan oleh investor, langsung atau tidak langsung, asalkan penanaman modal tersebut dilakukan sesuai dengan hukum dan peraturan dari Pihak yang wilayahnya penanaman modal tersebut dilakukan, yang memiliki karakteristik investasi, termasuk karakteristik seperti komitmen modal atau sumber daya lainnya, harapan keuntungan atau keuntungan, atau asumsi risiko. Bentuk-bentuk yang dapat diambil oleh investasi termasuk:
[...]
berwujud atau tidak berwujud lainnya, barang bergerak atau tidak bergerak, dan hak milik terkait, seperti leasing, hipotek, hak gadai, dan janji.
Karena sifat aset digital ekstrateritorial, rintangan terbesar adalah menentukan wilayah tempat kerusakan terjadi. Sementara tidak ada kasus perjanjian investasi yang secara khusus mengeksplorasi persyaratan teritorialitas, pengadilan diharapkan untuk menangani pertanyaan ini segera.
Pertahanan Arbitrase Investasi dalam Situasi Perang
Panel kedua membahas pertahanan yang tersedia bagi Negara-negara yang terlibat dalam konflik bersenjata. Lebih spesifik, panel berfokus pada ruang lingkup kepentingan keamanan yang luar biasa atau esensial (ESI) klausul dan pertahanan kebutuhan.
Klausul ESI dirancang untuk membatasi penerapan perjanjian di mana Negara tuan rumah mengadopsi langkah-langkah khusus untuk melindungi kepentingan nasional. Tidak ada kompensasi yang akan jatuh tempo jika suatu Negara berhasil dalam pembelaan ESI.
Formulasi ESI diberikan dalam Pasal 18 dari 2012 BIT Model AS :
Sebagai tambahan, Negara sering bergantung pada keadaan kebutuhan (atau kebutuhan militer jika terjadi perang) pembelaan yang diatur dalam Pasal 25 dari Draf Artikel tentang Tanggung Jawab Negara atas Tindakan yang Salah Secara Internasional dari Komisi Hukum Internasional:
Namun, pengadilan telah mencapai kesimpulan yang berbeda pada ruang lingkup kebutuhan dalam kasus analog. Bahkan, ketergantungan pada “kebutuhan” tunduk pada batasan tertentu yang diuraikan dalam Pasal 25 dari Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.
Masalah Prosedural dalam Arbitrase Investasi dalam Konteks Konflik Bersenjata
Panel terakhir memberikan gambaran tentang isu-isu prosedural yang mungkin muncul dalam situasi konflik bersenjata.
Panel menyoroti ketersediaan tindakan sementara sebagai alat yang berharga untuk melestarikan bukti dan melindungi status quo perselisihan dalam situasi perang, meskipun penerapannya mungkin terbatas.
Panel juga membahas secara singkat dilema representasi dalam situasi perang. Panel setuju bahwa pengadilan cenderung untuk melihat secara de facto kontrol Negara dan wilayah untuk menentukan siapa yang memegang hak untuk mewakili suatu negara dalam situasi konflik bersenjata.
Selain itu, panel membahas isu-isu yang berkaitan dengan penegakan hukum dan kompensasi kepada investor asing. Khususnya, panel menyoroti bahwa penyebab kerusakan mungkin sulit ditetapkan jika terjadi perang, di mana bukti dapat dihancurkan, pengadilan mungkin, dalam beberapa kasus, mengalihkan beban pembuktian kepada Negara termohon.
Akhirnya, panel menekankan bahwa kreditur penghargaan harus mempertimbangkan kesulitan yang timbul dari sanksi internasional. Pada tahap penegakan, banyak pengadilan nasional akan menolak penegakan berdasarkan sanksi internasional yang dikenakan pada beberapa Negara, seperti yang terlihat dalam upaya ConocoPhillips untuk menegakkan putusan arbitrase terhadap Venezuela di negara ketiga.