Peran hukum iklim dalam arbitrase investasi adalah masalah yang bermasalah. Meskipun kesadaran dan keberlanjutan lingkungan semakin penting di dunia saat ini, dan pengadilan arbitrase investasi juga baru-baru ini mengakui pentingnya menyesuaikan undang-undang investasi untuk mendukung tujuan undang-undang iklim, sepertinya ada bentrokan antara dua bidang yang mungkin tidak mungkin untuk didamaikan. Namun, sebagai mantan Sekretaris Jenderal OECD, Jose Angel Gurria, letakkan, “Jika kita ingin semuanya tetap seperti apa adanya, hal-hal harus berubah”.[1] Arbitrase investasi harus beradaptasi dengan tantangan global yang ditimbulkan oleh masalah iklim.
Hukum Iklim Secara Umum
Hukum iklim adalah kerangka hukum internasional yang menangani perubahan iklim, yang hari ini memiliki 2015 Perjanjian Paris di hatinya. Perjanjian ditandatangani oleh 191 Serikat, yang bertujuan untuk membatasi kenaikan suhu rata-rata global hingga di bawah 2°C di atas tingkat pra-industri. Oleh karena itu, negara-negara harus menerapkan perubahan legislatif untuk memenuhi komitmen mereka, yang telah menyebabkan undang-undang dan kebijakan terkait iklim diberlakukan di seluruh dunia. Contoh instrumen hukum tersebut antara lain: Kesepakatan Hijau Eropa, itu Hukum Iklim Eropa dari 2021 dan yang baru RUU Perubahan Iklim ditandatangani oleh Joe Biden pada 16 Agustus 2022.
Hukum Iklim dalam Arbitrase Investasi
Namun, penerapan hukum iklim dalam arbitrase investasi tidak berkembang pesat. Perjanjian investasi internasional tidak menyebutkan masalah lingkungan atau, lebih buruk, mereka mengecualikan mereka dari lingkup perlindungan substantif atau penyelesaian sengketa. Isu inti adalah bahwa perubahan legislatif yang disebutkan di atas yang diperlukan untuk mematuhi komitmen lingkungan, di sisi lain, dapat memicu tanggung jawab negara terhadap investor asing.
Negara dapat memutuskan untuk mengambil dua pendekatan yang sangat berbeda untuk mencapai tujuan yang mereka sepakati: apakah mereka dapat memberi insentif pada investasi di sektor ramah iklim seperti sektor energi terbarukan, atau mereka dapat mengatur sektor-sektor yang merusak lingkungan dengan membatasi emisi atau secara bertahap menghapus jenis bahan bakar fosil tertentu. Tak satu pun dari kedua rute tersebut dapat ditempuh tanpa harus berurusan dengan investor.
Dalam kasus pertama, jika insentif tersebut dicabut, atau dimodifikasi, investor dapat mengajukan klaim berdasarkan ekspektasi yang sah seperti yang terjadi di Spanyol, di mana lebih dari dua puluh keputusan arbitrase telah diberikan di sektor energi dalam apa yang disebut “saga energi terbarukan Spanyol”. Namun, jika Negara memilih opsi kedua, mereka mungkin harus menghadapi tuntutan pengambilalihan tidak langsung dan pelanggaran standar perlakuan yang adil dan setara.
Untuk alasan itu, penerapan hukum iklim dalam arbitrase investasi telah menyebabkan sejumlah besar kasus yang berhubungan dengan masalah lingkungan, termasuk:
- larangan bahan kimia dan teknik pertambangan;
- pencabutan atau penangguhan izin pertambangan dan proyek di situs warisan budaya/alam;
- kontaminasi minyak;
- pengambilalihan cadangan;
- kenaikan biaya setelah penilaian dampak lingkungan;
- pencabutan atau perubahan insentif untuk energi terbarukan;
- penghentian pembangkit listrik tenaga nuklir dan batu bara;
- larangan minyak, proyek gas dan shale-gas.
Klaim Lingkungan dari Investor
Agar investor dapat mengajukan klaim lingkungan, mereka harus mematuhi ketentuan perjanjian yang menjadi dasar klaim tersebut. Terlepas dari persyaratan umum seperti menjadi investor yang dilindungi dan adanya investasi tertutup (yang juga harus mematuhi hukum negara tuan rumah), ada beberapa rintangan yurisdiksi lain yang termasuk dalam perjanjian investasi.
Beberapa perjanjian investasi bilateral secara tegas menyatakan pengecualian klaim di mana investasi tersebut dipengaruhi oleh kebijakan dan peraturan lingkungan. Contohnya termasuk Kanada-Ukraina BIT, itu Model Amerika Serikat BIT dan CETA, yang berisi pengecualian umum untuk tindakan lingkungan, dan Kanada-Benin BIT, yang mengecualikan tindakan lingkungan non-diskriminatif dari ruang lingkup pengambilalihan tidak langsung.
Bahkan jika pengadilan menetapkan yurisdiksinya berdasarkan perjanjian yang mendasarinya, pertanyaan yang memungkinkan investor untuk menggunakan arbitrase untuk menegakkan kewajiban lingkungan dari Negara tuan rumah muncul. Dalam kasus ini, ada dua aliran pemikiran utama. Yang pertama menerima bahwa perjanjian hukum iklim dimasukkan ke dalam hukum domestik Negara tuan rumah dan oleh karena itu dapat ditegakkan secara langsung oleh investor. Pengadilan di Jakarta Allard v. Barbados menerapkan tampilan ini, tetapi penggugat akhirnya gagal membuktikan klaim lingkungannya secara memadai.
Kemungkinan kedua adalah bagi investor untuk menggunakan perlindungan substantif dari sebuah perjanjian untuk mengajukan klaim atas pelanggaran kewajiban lingkungan.. Pengadilan yang sama di Allard v. Barbados menerima alasan terakhir ini juga, menyatakan bahwa kewajiban tersebut mungkin relevan dalam penerapan standar perlindungan dan keamanan penuh.
Klaim Balik Lingkungan
Sisi lain dari koin adalah penerapan hukum iklim dalam arbitrase investasi oleh Negara tuan rumah. Meskipun kemungkinan ini telah tersedia sejak “akun paling awal dari arbitrase antar negara”,[2] peran klaim balik yang dibuat oleh Negara secara tradisional sangat terbatas dalam sistem penyelesaian sengketa investor-Negara.
Klaim balik dapat didasarkan pada bahasa perjanjian yang mendasarinya, atau aturan prosedural juga. Contoh dari perjanjian yang secara tegas mengizinkan klaim balik adalah BERKOMITMEN persetujuan, sedangkan pada tataran prosedural keduanya ICSID (Lihat Aturan 40) dan arus UNCITRAL (Lihat Artikel 21(3)) aturan memungkinkan kemungkinan itu. Namun, Negara tetap harus mencari sumber hukum dari kewajiban yang dilanggar oleh penanam modal yang dapat diajukan dalam arbitrase. Dalam kasus ini, Negara-negara dan cendekiawan telah memperdebatkan penerapan hukum internasional, kebijakan publik transnasional, perjanjian yang dibuat antara negara tuan rumah dan investor, dan hukum domestik negara tuan rumah.
Jalan ke depan
Untuk mendapatkan gambaran yang lebih jelas tentang bagaimana menerapkan hukum iklim dalam arbitrase investasi, ada dua langkah yang harus dilakukan.
Pertama, aturan saat ini dapat ditafsirkan secara berbeda untuk mempromosikan apa yang disebut prinsip integrasi sistemik yang dibayangkan oleh Konvensi Wina, yang berarti bahwa bidang hukum investasi dan hukum iklim harus ditafsirkan secara koheren.
Kedua, perjanjian investasi itu sendiri dapat direformasi dari waktu ke waktu untuk lebih membantu memerangi perubahan iklim. Gerakan terakhir ini dipimpin oleh benua Afrika, dan sampai batas tertentu telah mempengaruhi UNCITRAL, ICSID dan ECT.
Namun, kedua proses harus dipercepat atau arbitrase investasi mungkin merupakan bidang lain di mana tindakan yang diambil akan terlalu sedikit, diambil terlambat.
[1] Gurria, Malaikat (2017), Globalisasi: Jangan Ditambal, Kocok!, 6 Juni 2017, mengutip novel The Leopard karya Giuseppe Tomasi di Lampedusa.
[2] Atanasova, kemenangan; Benoit, Adrián Martínez dan Ostransk, Josef, 2014, Kerangka Hukum untuk Tuntutan Balik dalam Arbitrase Perjanjian Investasi, Jurnal Arbitrase Internasional, Jilid 31, Isu 3, hal. 360.