Sadar akan perlunya melindungi investasi asing sambil mempromosikan pembangunan berkelanjutan di benua Afrika, negara anggota Uni Afrika telah memutuskan 2008 untuk memulai proyek kode investasi bersama yang ambisius, disebut Kode Investasi Pan-Afrika. Draf kode ini selesai pada bulan Desember 2016.
Kami akan menganalisis ketentuan-ketentuan proyek ini, dengan fokus secara khusus pada hal-hal yang berkaitan dengan masalah utama dari kode ini, bahwa pembangunan berkelanjutan, serta yang berkaitan dengan kewajiban spesifik investor.
Pembangunan Berkelanjutan sebagai masalah utama Kode Investasi Pan-Afrika
Pembangunan berkelanjutan adalah landasan dari Kode Investasi Pan-Afrika.[1] Langsung saja, Tujuan ini disorot dalam Pembukaan. Memang, yang terakhir menggarisbawahi hati nurani negara anggota " semakin pentingnya mengembangkan dan memperkuat pasar keuangan dan modal, serta peran yang dimainkan oleh investasi dan sektor swasta dalam hal kapasitas produksi, pertumbuhan ekonomi dan pembangunan berkelanjutan », serta hak mereka untuk " mengatur semua kegiatan yang berkaitan dengan investasi di wilayah mereka untuk mencapai tujuan kebijakan nasional dan untuk mempromosikan pembangunan berkelanjutan ».
Khususnya diingat bahwa pendekatan ini adalah bagian dari kebijakan yang diadopsi oleh Tujuan pembangunan berkelanjutan, lalu oleh Kerangka kerja kebijakan investasi untuk pembangunan berkelanjutan UNCTAD.
Tujuan ini juga disorot dalam Pasal 1 Kode Investasi Afrika Pan yang menyatakan bahwa " [aku] Tujuan Kode ini adalah untuk mempromosikan, memfasilitasi dan melindungi investasi yang mempromosikan pembangunan berkelanjutan dari masing-masing negara anggota, dan khususnya di mana investasi dilakukan ».
Komentar umum tentang ketentuan Kode Investasi Pan-Afrika
Seperti instrumen apa pun yang berkaitan dengan perlindungan investasi asing, Kode Investasi Pan-Afrika berisi beberapa seri ketentuan yang dapat diklasifikasikan ke dalam berbagai kategori : di satu sisi, ketentuan yang berkaitan dengan yurisdiksi ; yang berkaitan dengan perlindungan investasi yang substansial ; dan akhirnya, memenuhi syarat sebagai "berbagai".
Ketentuan Yurisdiksi
Ketentuan ini berkaitan dengan konsep investasi dan konsep investor.
Konsep investasi. - Artikel 4(4) Kode Investasi Afrika Pan mendefinisikan investasi sebagai " sebuah bisnis atau perusahaan [...] yang didirikan, diakuisisi atau diperpanjang oleh investor, termasuk oleh konstitusi, mempertahankan atau mengakuisisi saham, obligasi atau akta kepemilikan lainnya untuk bisnis ini, asalkan itu didirikan atau diperoleh sesuai dengan hukum Negara tuan rumah ».
Artikel yang sama memberikan berbagai barang yang dapat dimiliki oleh bisnis, yang dengan demikian masuk dalam ruang lingkup konsep investasi, yaitu :
Sebuah) tindakan, bagian, obligasi dan bentuk partisipasi lainnya dalam modal perusahaan atau perusahaan lain ;
B) keamanan hutang perusahaan lain ;
C) pinjaman ke bisnis ;
D) properti bergerak dan tidak bergerak dan hak properti lainnya seperti hipotek, hak istimewa atau janji ;
e) klaim likuid atau klaim kontraktual dengan nilai finansial ; dimana
f) hak cipta, tahu-bagaimana, niat baik, hak properti industri seperti paten, merek dagang, model dan sebutan industri, sejauh mereka diakui oleh hukum Negara penerima.
Namun demikian, dengan tegas dinyatakan bahwa konsep investasi tidak termasuk jenis barang atau kegiatan tertentu, khususnya :
saya) surat utang yang diterbitkan oleh pemerintah atau pinjaman yang diberikan kepada pemerintah ;
ii) investasi portofolio ;
aku aku aku) klaim cair yang timbul semata-mata dari kontrak komersial untuk penjualan produk atau jasa oleh warga negara atau perusahaan yang berlokasi di wilayah Negara Anggota ke perusahaan yang berlokasi di Negara Anggota lainnya, atau pemberian kredit berdasarkan transaksi komersial, atau klaim lain yang tidak melibatkan kepentingan yang disebutkan dalam paragraf (Sebuah) di (g) di atas ;
iv) investasi spekulatif ;
v) investasi di sektor sensitif apa pun untuk pengembangan Negara tuan rumah atau yang mungkin berdampak negatif pada ekonominya ;
kami) kegiatan komersial.
Akhirnya, klarifikasi penting mengenai karakteristik utama dari konsep investasi dibuat. Jadi, sebuah investasi harus berhubungan dengan " a aktivitas bisnis yang substansial sesuai dengan paragraf 1, komitmen modal atau sumber daya lainnya, harapan mendapatkan atau untung, mengambil risiko, dan a kontribusi signifikan bagi perkembangan Negara tuan rumah ».
Konsep investor. - Artikel 4.5 mendefinisikan investor sebagai " nasional, perusahaan atau perusahaan dari negara anggota, atau nasional, sebuah perusahaan atau perusahaan dari negara lain yang melakukan investasi di Negara Anggota ». Karena itu, nasional sesuai dengan " seorang pribadi yang merupakan warga negara dari negara anggota » (Artikel 4.9), dan perusahaan mengacu pada " setiap entitas sebagaimana mestinya berdasarkan hukum yang berlaku dari Negara Anggota asalkan melakukan suatu kegiatan aktivitas komersial substansial di Negara Anggota di mana itu dilakukan. Aktivitas bisnis yang substansial membutuhkan pengawasan global, kasus demi kasus, dari semua keadaan, termasuk : (saya) jumlah investasi di Negara tuan rumah, (ii) jumlah pekerjaan yang dibuat, (aku aku aku) dampaknya terhadap komunitas lokal, dan (iv) lamanya waktu bisnis telah beroperasi ».
Mengenai aktivitas komersial substansial tertentu, ketentuan ini terkait erat dengan pertanyaan tentang jus standi investor, badan hukum, karena mencegah entitas yang tidak memiliki aktivitas substansial di wilayah Negara tuan rumah dari akses arbitrase investasi. Definisi ini kemudian mengakhiri fenomena yang dikenal sebagai perjanjian belanja prosedural.
Ketentuan Berkaitan dengan Perlindungan Substansial dari Investasi Asing
Kode Investasi Afrika Pan mengandung prinsip-prinsip penting tertentu untuk melindungi investasi asing. Karena prinsip-prinsip ini muncul di sebagian besar instrumen hukum tentang masalah ini, kami akan puas dengan pencacahan yang tidak terperinci :
- Perlakuan yang paling disukai bangsa (Artikel 7 dan 8) ;
- Perawatan nasional (Artikel 9 dan 10) ;
- Kewajiban untuk mengambil alih (Artikel 11 dan 12) ;
- Prinsip transfer dana gratis (Artikel 15 dan 16).
Namun demikian, jelas itu, tidak seperti mayoritas instrumen tentang perlindungan investasi asing, Kode Investasi Pan-Afrika tetap diam mengenai salah satu ketentuan lambang dari arbitrasi investasi, bahwa perlakuan yang adil dan merata. Salah satu alasan menjelaskan pengecualian semacam itu terletak pada kenyataan bahwa TJE cenderung membatasi kekuatan regulasi negara-negara anggota di bidang yang dianggap "sensitif"., khususnya dalam hal pembangunan berkelanjutan[2]. Pengecualian yang sama menyangkut prinsip perlindungan dan keamanan penuh.
Kewajiban Investor Tertentu
Salah satu kekhasan dari Kode Investasi Pan-Afrika adalah bahwa ia membebankan kewajiban secara adil kepada Negara dan investor asing. Ini membedakannya dari instrumen lain di bidang yang mana, dalam banyak kasus, memaksakan kewajiban hanya pada negara. Jadi, Artikel 2(2) menyediakan itu " [aku]Kode Etik mendefinisikan hak dan kewajiban negara-negara anggota dan investor, dan prinsip-prinsip yang dinyatakan di dalamnya ».
Mengenai kewajiban yang dibebankan pada investor, Kode menyediakan enam seri :
Kewajiban Tata Kelola Perusahaan
Rangkaian kewajiban investor pertama menyangkut transparansi, terutama akuntan, dan kepatuhan dengan persyaratan tata kelola perusahaan nasional dan internasional. Artikel 19 menyatakan bahwa investasi harus " mematuhi standar tata kelola perusahaan nasional dan internasional di sektor terkait, khususnya yang berkaitan dengan transparansi dan praktik akuntansi ».
Untuk tujuan ini, Artikel 19.3 membutuhkan investor :
Sebuah) memastikan perlakuan yang adil bagi semua pemegang saham, sesuai dengan hukum nasional ;
B) mendorong kerja sama aktif antara perusahaan dan pemegang saham melalui penciptaan kekayaan, pekerjaan dan kelangsungan bisnis yang sehat secara finansial ;
C) memastikan penyebaran semua informasi mengenai perusahaan secara akurat dan tepat waktu, termasuk informasi tentang situasi keuangan, hasilnya, properti, tata kelola perusahaan, risiko yang terkait dengan liabilitas lingkungan, dan pertanyaan lainnya, sesuai dengan peraturan dan persyaratan yang relevan ; dan
D) memastikan penyebaran informasi yang berkaitan dengan kebijakan sumber daya manusia seperti program pengembangan sumber daya manusia.
Kewajiban sosial-politik
Set kedua kewajiban investor terkait dengan kerangka sosial-politik.
Sesuai dengan Artikel 20, investor harus khususnya :
Sebuah) menghormati kedaulatan, undang-undang, peraturan nasional dan praktik administrasi ;
B) menghormati nilai-nilai sosial budaya ;
C) tidak campur tangan dalam urusan politik internal ;
D) non-interferensi dalam hubungan antar pemerintah ; dan
e) menghormati hak-hak pekerja.
Demikian juga, investor harus menahan diri dari terlibat dalam praktik anti-persaingan atau yang bertujuan mempengaruhi penunjukan pejabat publik, atau pendanaan partai politik.
Kewajiban Berkaitan dengan Larangan Korupsi
Set ketiga kewajiban menyangkut larangan praktik korupsi, baik pasif atau aktif, langsung atau tidak langsung.
Untuk tujuan ini, Artikel 21 asalkan investor " jangan menawarkan, jangan menjanjikan atau memberikan keuntungan ilegal atau tidak patut atau sumbangan uang atau sifat lainnya, langsung atau melalui perantara, ke pejabat publik di negara anggota, kepada anggota keluarga, kepada salah satu rekanannya atau kepada orang lain sehingga agen ini atau pihak ketiga bertindak atau menahan diri untuk tidak bertindak dalam menjalankan tugas resminya. ».
Kewajiban Tanggung Jawab Sosial Perusahaan
Seri keempat kewajiban menargetkan tanggung jawab sosial perusahaan sejauh ini membutuhkan kepatuhan dengan " undang-undang, peraturan, arahan administrasi dan kebijakan Negara penerima "Dan memastikan bahwa tujuan ekonomi para investor" tidak bertentangan dengan dan peka terhadap tujuan pembangunan sosial dan ekonomi dari negara tuan rumah ».
Demikian juga, sebagai kelanjutan dari promosi pembangunan berkelanjutan di negara tuan rumah, Artikel 22 membutuhkan investor untuk berkontribusi " untuk kemajuan ekonomi, sosial dan lingkungan ».
Kewajiban Berkaitan dengan Penggunaan Sumber Daya Alam
Selalu dengan tujuan mempromosikan pembangunan berkelanjutan, investor menghadapi kewajiban terkait penggunaan sumber daya alam. Artikel 23 menetapkan bahwa eksploitasi atau penggunaan sumber daya alam lokal tidak boleh " yang merugikan hak dan kepentingan Negara penerima ». Selain itu, investor harus memastikan " menghormati hak-hak populasi lokal "Dan hindari" praktik perampasan tanah, merugikan komunitas-komunitas ini ».
Etika Bisnis dan Hak Asasi Manusia
Akhirnya, Artikel 24 mengharuskan investor untuk menghormati etika bisnis dan hak asasi manusia. Ketentuan ini menetapkan bahwa tujuan-tujuan ini hanya dapat dicapai dengan menghormati prinsip-prinsip panduan berikut :
Sebuah) mempromosikan dan menghormati perlindungan hak asasi manusia yang diakui secara internasional ;
B) berhati-hatilah agar tidak terlibat dalam pelanggaran HAM ;
C) menghilangkan semua bentuk kerja paksa atau kerja wajib, termasuk penghapusan pekerja anak secara efektif ;
D) menghilangkan diskriminasi dalam pekerjaan dan kehidupan profesional ; dan
e) memastikan pembagian kekayaan yang adil dari investasi.
Kesimpulan
Bahkan jika Kode Investasi Pan-Afrika telah dikembangkan dalam Uni Afrika dalam kebijakan integrasinya, itu muncul dari artikelnya 2 bahwa Kode ini hanya sederhana " orientasi instrumen "Untuk negara anggota.
Oleh karena itu, sebagaimana ditentukan dalam Pasal 3, itu tidak dimaksudkan untuk mempengaruhi " hak dan kewajiban negara-negara anggota yang timbul dari perjanjian investasi yang ada ». Namun demikian, negara anggota sepenuhnya bebas untuk merevisi ketentuan ini, dan dari mereka membuat ikatan[adalah] jadi itu[mereka] menggantikan[tidak] perjanjian investasi bilateral intra-Afrika (TBI) atau bab investasi yang terkandung dalam perjanjian perdagangan intra-Afrika setelah periode yang mereka tentukan atau setelah penghentian perjanjian ini sesuai dengan ketentuan terkait mereka ».
Namun demikian, potensinya tetap tidak perlu dipertanyakan lagi.
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
Kode Investasi Pan-Afrika, Proyek
[1] M.. Mbengue, S. Schacherer, «The 'Afrikaisasi' Hukum Investasi Internasional: Kode Investasi Pan-Afrika dan Reformasi Rezim Investasi Internasional ", 18 Jurnal Investasi Dunia & Perdagangan (2017), hlm. 420-421: «Dalam konteks Afrika, tujuan pembangunan berkelanjutan sangat penting mengingat pentingnya ekonomi, tantangan sosial dan lingkungan yang masih dihadapi benua».
[2] M.. Mbengue, S. Schacherer, «The 'Afrikaisasi' Hukum Investasi Internasional: Kode Investasi Pan-Afrika dan Reformasi Rezim Investasi Internasional ", 18 Jurnal Investasi Dunia & Perdagangan (2017), hlm. 429-430: «Alasannya adalah bahwa standar tersebut cenderung membatasi lebih dari standar lainnya kebebasan pengaturan negara-negara tuan rumah, termasuk untuk area yang sensitif secara sosial dan lingkungan».