Banyak dari Perjanjian Investasi Multilateral dan Bilateral (BIT) disimpulkan dalam beberapa dekade terakhir mengandung ketentuan yang sering disebut sebagai klausul penolakan manfaat. Contohnya termasuk BIT Model Belanda[1], itu Perjanjian Ekonomi dan Perdagangan Komprehensif antara Kanada dan Eropa (CETA)[2] dan terutama Perjanjian Piagam Energi (ECT).[3] Tujuan dari klausul penolakan manfaat adalah untuk “memastikan kepentingan timbal balik bagi investor dan negara tuan rumah”[4], memberikan kemungkinan bagi Negara-negara untuk menolak manfaat suatu perjanjian bagi perusahaan cangkang belaka, perusahaan kotak surat, dan “pembeli perjanjian”.
Dalam arbitrase investasi, Negara dapat mengajukan klausul penolakan manfaat sebagai bagian dari keberatan mereka terhadap yurisdiksi. Keberatan yurisdiksi didasarkan pada prinsip keterampilan-keterampilan, yang memberi wewenang kepada pengadilan untuk memutuskan apakah mereka memiliki wewenang untuk mengadili suatu kasus tertentu atau tidak. Penolakan manfaat dalam arbitrase investasi dapat didasarkan pada latar belakang investor (yurisdiksi orang) atau pada sifat investasi (yurisdiksi sifat materi).
Penolakan Manfaat Karakteristik Orang
Contoh penolakan manfaat yang baik untuk alasan yang terkait dengan investor dapat ditemukan di ECT:
Setiap Pihak berhak untuk menolak keuntungan dari Bagian ini untuk::
(1) Suatu badan hukum jika warga negara atau warga negara dari negara ketiga memiliki atau mengendalikan entitas tersebut dan jika entitas tersebut tidak memiliki kegiatan bisnis yang substansial di Wilayah Pihak pada Persetujuan di mana entitas tersebut didirikan;[5]
Tujuan dari klausul ini adalah untuk melindungi Negara dari klaim yang disebut “pembeli perjanjian” dan perusahaan cangkang. Treaty-shopping terjadi ketika investor mendirikan perusahaan di yurisdiksi asing hanya untuk mendapatkan akses ke perjanjian perlindungan investasi yang menguntungkan.[6] Sebuah perusahaan cangkang, gantinya, adalah perusahaan yang “sendiri tidak melakukan atau memiliki apa pun tetapi digunakan untuk menyembunyikan aktivitas seseorang atau perusahaan lain”[7], yang berarti bahwa ia tidak memiliki bisnis yang substansial di Negara tuan rumah (disebut juga perusahaan kotak surat atau kotak surat ketika tidak memiliki aset sama sekali). Ketika investor sebagai badan hukum ditemukan termasuk dalam kategori di atas dan Negara tuan rumah mengajukan klausul penolakan manfaat, perusahaan tidak akan dapat menikmati perlindungan dari perjanjian bahkan jika sebaliknya memenuhi persyaratan definisi investor ditemukan dalam perjanjian.
Penolakan Manfaat Sifat materi
ECT juga memberikan kemungkinan untuk menolak keuntungan dari perjanjian berdasarkan latar belakang investasi:
Setiap Pihak berhak untuk menolak keuntungan dari Bagian ini untuk:: (...)
(2) sebuah Investasi, jika Pihak yang mengingkari menetapkan bahwa Penanaman Modal tersebut adalah Penanaman Modal dari Penanam Modal dari suatu negara ketiga dengan atau dimana Pihak yang mengingkari:
(Sebuah) tidak memelihara hubungan diplomatik; atau
(B) mengadopsi atau mempertahankan tindakan yang:
(saya) melarang transaksi dengan Penanam Modal negara tersebut; atau
(ii) akan dilanggar atau dielakkan jika manfaat dari Bagian ini diberikan kepada Penanam Modal negara tersebut atau Penanaman Modal mereka.[8]
Tujuan dari subklausa ini serupa, termasuk untuk mengecualikan perlindungan terhadap investasi yang tidak memiliki hubungan ekonomi nyata dengan Negara asal.
Penerapan Denial of Benefit dalam Arbitrase Investasi
Penerapan klausa oleh pengadilan yang berbeda sama sekali tidak langsung, dan juga harus disebutkan bahwa sampai saat ini “tidak ada kasus hukum yang melimpah”[9] tentang masalah ini. Pertanyaan utama yang muncul menyangkut istilah “kepemilikan“, “kontrol” dan “aktivitas bisnis yang substansial“, serta aspek temporal dari permintaan oleh Negara tuan rumah.
Isu-isu ini terutama muncul dalam konteks orang pemanggilan klausa (seperti yang terlihat dalam Pasal 17(1) dari ECT) sedangkan paragraf dua (itu sifat materi doa) mungkin mendapatkan lebih penting dengan sanksi baru-baru ini ditempatkan terhadap Rusia setelah peluncuran negara itu perang melawan Ukraina.[10]
[2] Perjanjian Ekonomi dan Perdagangan yang Komprehensif.
[4] Anne K. Hoffman, 'Penolakan Manfaat dalam Hukum Investasi Internasional', di Bungenberg, Griebel, Hobe, Reinisch (Eds.), Hukum Investasi Internasional, C.H. BECK Hart Nomos (2015), hal. 598.
[5] Artikel Perjanjian Piagam Energi 17(1).
[6] John Lee, 'Kekhawatiran Belanja Perjanjian di Arbitrase Investasi Internasional', dalam Thomas Schultz (ed), Jurnal Penyelesaian Perselisihan Internasional, Pers Universitas Oxford 2015, Jilid 6 Isu 2, hal. 355.
[7] Pengertian Perusahaan Shell – dictionary.cambridge.org.
[8] Artikel Perjanjian Piagam Energi 17(2).
[9] Anne K. Hoffman, 'Penolakan Manfaat dalam Hukum Investasi Internasional', di Bungenberg, Griebel, Hobe, Reinisch (Eds.), Hukum Investasi Internasional, C.H. BECK Hart Nomos (2015), hlm.601.
[10] Crina Baltag dan Loukas A. Mistletoe, "Perspektif Modernisasi ECT: Modernisasi ECT dan Klausul Penolakan Manfaat: Dimana Praktek Memenuhi Hukum”, Blog Arbitrase Kluwer, 22 Juli 2020.