Apakah ada kewajiban untuk mengungkapkan pendanaan pihak ketiga dalam arbitrase internasional?
Dalam penyelesaian perselisihan melalui arbitrase internasional, apakah itu melibatkan kasus Investasi atau Arbitrase Komersial, semakin banyak pihak yang menggunakan apa yang disebut "pendanaan pihak ketiga" (“TPF”).
TPF memberikan calon pihak yang berselisih dengan kemampuan untuk meminta pembiayaan dari entitas lain untuk mendorong klaim mereka di Arbitrase, ketika mereka sendiri tidak dapat atau tidak mau menanggung biaya persidangan. Sebagai gantinya, penyandang dana pihak ketiga biasanya akan menahan sebagian dari jumlah akhir yang diberikan, haruskah pihak yang dibiayai memenangkan kasus ini. Berbagai entitas dapat bertindak sebagai penyandang dana pihak ketiga, daftar yang cukup komprehensif dapat ditemukan sini.
Selain memungkinkan jalan lain untuk keadilan bagi mereka yang tidak mampu menanggung biaya sendiri dan menyamakan pihak, TPF semakin dipuji sebagai teknik bisnis yang cerdas, yang memungkinkan perusahaan untuk mempertahankan likuiditas mereka dan untuk melanjutkan usaha menguntungkan mereka. Dengan menggunakan modal eksternal untuk membiayai perselisihan hukum mereka, mereka tidak mengikat dana mereka dalam arbitrasi atau kehilangan tingkat kredit yang kompetitif (yang biasanya memburuk ketika terlibat dalam proses hukum, karena nilai klaim mereka tidak dapat dinilai oleh layanan pinjaman komersial konvensional).
Praktisi tetap bingung tentang banyak kontur alat pembiayaan ini dan kewajiban pengungkapannya.
Meskipun TPF digunakan secara luas dalam praktik, tidak ada kerangka kerja peraturan yang mengikat untuk itu. Titik referensi adalah tidak mengikat 2014 Pedoman IBA tentang Konflik Kepentingan dalam Arbitrase Internasional, yang mendefinisikan TPF dengan cara berikut:
“Untuk tujuan ini, istilah ‘penyandang dana pihak ketiga’ dan perusahaan asuransi ’merujuk kepada siapa pun atau entitas yang menyumbangkan dana, atau dukungan materi lainnya untuk penuntutan atau pembelaan kasus dan yang memiliki kepentingan ekonomi langsung, atau kewajiban untuk mengganti rugi suatu pihak untuk, penghargaan yang akan diberikan dalam arbitrase ”.[1]
Banyak kontroversi seputar TPF berkaitan dengan kewajiban untuk mengungkapkan potensi konflik kepentingan dengan para arbiter dari perselisihan tersebut.. Karena pihak ketiga, pemberi dana bukanlah pihak yang bersengketa, mereka prima facie tidak terikat oleh kewajiban pengungkapan yang sama yang mengikat para pihak. Ini menciptakan potensi penyalahgunaan proses, serta risiko pemberian penghargaan yang tidak dapat dilaksanakan jika konflik kepentingan ditemukan di masa depan.
Beberapa berpendapat bahwa sistem ini mengatur diri sendiri dan tidak ada masalah yang akan muncul dalam kerangka saat ini, karena mereka yang sadar akan konflik adalah orang yang sama yang paling tertarik untuk menang dan dengan demikian akan mengungkapkan setiap potensi konflik.
Namun, mempertimbangkan masalah yang sering sensitif dari beberapa arbitrase, ini adalah kekhawatiran yang valid. Arbitrase investasi berkaitan dengan hak dan kepentingan Negara, daripada entitas pribadi belaka, dan menjaga transparansi dan ketidakberpihakan proses memastikan hasil yang sah dan dapat ditegakkan.
Menanggapi keprihatinan ini, banyak yang berhati-hati terhadap adopsi kerangka peraturan yang mengikat yang akan mewajibkan penyandang dana pihak ketiga untuk berbagi potensi konflik kepentingan. Menyadari perdebatan, Pedoman IBA telah memperluas tugas pengungkapan kepada TPF dengan memberikan definisi ekspansif dari tugas para pihak untuk pengungkapan:
“Tugas para pihak untuk mengungkapkan hubungan apa pun, langsung atau tidak langsung, antara arbiter dan pihak tersebut [...] telah diperluas hingga hubungan dengan orang atau entitas yang memiliki kepentingan ekonomi langsung dalam putusan yang akan diberikan dalam arbitrase, seperti entitas yang menyediakan dana untuk arbitrase, atau memiliki kewajiban untuk mengganti rugi pihak untuk penghargaan ”.[2]
ICC, di dalamnya 2016 Catatan Panduan untuk pengungkapan konflik para arbiter, telah menyalin kata-kata Pedoman IBA dan memasukkan kewajiban untuk mempertimbangkan konflik kepentingan dengan TPF. Namun, ICC tidak mewajibkan para pihak untuk mengungkapkan keberadaan TPF, yang merusak keefektifan ketentuan.
Sampai adopsi kerangka kerja yang mengikat oleh lembaga arbitrase atau oleh Negara, mengungkapkan TPF dan benturan kepentingan akan tetap bersifat diskresioner, lebih baik atau lebih buruk. Meningkatnya relevansi TPF untuk arbitrase internasional, namun, militan demi aturan tentang tugas untuk mengungkapkan pendanaan pihak ketiga dalam arbitrase internasional.
Anastasia Choromidou, Hukum Aceris SARL
[1] Penjelasan untuk Standar Umum 6 (B)
[2] Penjelasan untuk Standar Umum 7 (Sebuah).