Bukti ahli sering digunakan dalam arbitrase internasional. Para ahli biasanya ditunjuk oleh pihak-pihak untuk memberikan pendapat independen mereka tentang isu-isu di luar keahlian majelis arbitrase., Seperti quantum, penundaan dan hukum "asing", dengan demikian membantu majelis arbitrase dalam proses pengambilan keputusannya.
Pakar yang Ditunjuk Partai vs. Ahli yang Ditunjuk Pengadilan
Dalam arbitrase internasional, Umumnya ada dua kategori utama ahli, yang berasal dari dua sistem hukum utama: pakar yang ditunjuk partai, yang umumnya ditemukan di yurisdiksi hukum umum, dan ahli yang ditunjuk pengadilan, yang lebih umum digunakan dalam yurisdiksi hukum perdata.
Pakar yang ditunjuk pihak adalah norma dalam arbitrase internasional. Pakar yang ditunjuk pengadilan muncul jauh lebih jarang dalam praktik, biasanya baik dalam situasi di mana para pihak belum menunjuk ahli mereka sendiri, namun majelis arbitrase menganggap bahwa itu akan mendapat manfaat dari analisis ahli, atau dalam situasi di mana para pihak telah menghasilkan laporan ahli yang saling bertentangan.
Dalam teori, pihak juga memiliki opsi untuk menunjuk satu ahli bersama. Ini sangat jarang dalam praktik, namun, karena sangat kecil kemungkinannya bahwa pihak-pihak yang memiliki kepentingan yang bertentangan akan menyetujui satu pakar saja.
Sengketa Umumnya Membutuhkan Bukti Ahli di Arbitrase Internasional
Pengadilan arbitrase dapat mengambil manfaat dari bukti ahli dalam berbagai perselisihan, termasuk konstruksi, pertambangan, komoditas, sebaik perselisihan energi, di antara yang lain.
Di sebuah 2018 LCIA Catatan Ahli di Arbitrase Internasional, LCIA telah menunjukkan, dalam hal ini, itu "[M]ost, jika tidak semua,” dari arbitrase terdaftarnya melibatkan penggunaan para ahli, yang "menawarkan keahlian mereka di berbagai bidang, dari pertanian ke bioteknologi, teknik, dan tentu saja ekonomi dan akuntansi.”
Bukti ahli juga tepat untuk menghitung ganti rugi, yang merupakan komponen penting dari sebagian besar kasus arbitrase (Anda juga dapat merujuk ke komentar kami di apakah layak mengejar arbitrase internasional untuk klaim kecil, yaitu, klaim senilai kurang dari USD 50,000). Pakar kuantum biasanya ditunjuk ketika perhitungan kompleks terlibat atau akses ke informasi spesifik diperlukan, contohnya, data harga untuk menentukan harga pasar di arbitrase komoditas, umumnya diatur oleh Inggris 1979 Undang-undang Penjualan Barang, dimana kerusakan prima facie dipastikan dengan selisih antara harga kontrak dan harga pasar barang yang bersangkutan (Lihat Bagian 50(3) dan Bagian 51(3) dari 1979 Undang-undang Penjualan Barang).
Bukti ahli juga terkadang diperlukan untuk masalah hukum "asing", yaitu, hukum yurisdiksi di mana para anggota majelis arbitrase tidak memenuhi syarat atau tidak mereka kenal.
Siapa yang Dapat Ditunjuk sebagai Ahli dalam Arbitrase Internasional?
Ada beberapa penyedia, baik perusahaan maupun praktisi independen, menawarkan layanan ahli untuk arbitrase internasional untuk berbagai anggaran. Penasihat dalam arbitrase internasional biasanya akan membantu para pihak untuk memilih dan menginstruksikan seorang ahli yang sesuai untuk kasus mereka.
Untuk pilihan konservatif, pihak yang ingin memberi instruksi kepada seorang ahli dapat merujuk ke: GAR 100 Indeks Kekuatan Perusahaan Saksi Ahli diterbitkan oleh Tinjauan Arbitrase Global, yang mencantumkan firma ahli terkemuka dengan melihat volume dan nilai dengar pendapat selama dua tahun dan di “pengaruh reputasi”. Contohnya, di 2021, Konsultasi FTI, Kompas Lexecon dan Kroll berhasil mencapai puncak 3. HKA, PwC dan Deloitte LLC juga termasuk dalam Indeks, di antara perusahaan lain.
Akhirnya, yang paling penting adalah para ahli individu yang benar-benar menangani masalah ini, namun. Praktik mandiri bisa sama kompetennya dan seringkali lebih hemat biaya dibandingkan dengan praktik yang lebih tua, perusahaan yang lebih besar.
Sebagai bukti ahli adalah, dalam acara apa pun, biasanya mahal, pihak terkadang memutuskan untuk mengganti bukti ahli dengan bukti saksi fakta, contohnya, seorang karyawan dari pihak yang memiliki pengetahuan teknis yang diperlukan. Bila memungkinkan, ini harus dihindari, namun, karena pengadilan arbitrase tidak mungkin hanya mengandalkan pendapat ahli yang disediakan sendiri (yang secara inheren tidak memiliki ketidakberpihakan), dibandingkan dengan pendapat ahli yang diberikan oleh sepertiga, pihak independen. Itu kata, jika fakta berbicara sendiri dan tidak memerlukan interpretasi yang tidak jelas, yaitu, pendapat ahli tidak diperlukan, seorang saksi fakta dapat berperan dalam peran yang sama sebagai seorang ahli, misalnya untuk menghitung kerugian.
Ada yang lebih baik cara efektif mengurangi biaya arbitrase internasional, namun, seperti memilih konsultasi hemat biaya, mengingat bahwa biaya hukum secara tradisional bertanggung jawab atas sebagian besar biaya arbitrase internasional.
Siapa yang Membayar untuk Ahli dalam Arbitrase Internasional?
Para pihak memilih ahli yang ingin mereka tunjuk dan membayar biaya dan pengeluarannya. Biaya ahli yang ditunjuk pihak tidak dapat dikaitkan dengan hasil kasus, namun, untuk menjaga ketidakberpihakan dan independensi ahli.
Biaya wajar dari ahli yang ditunjuk pihak juga biasanya dapat diperoleh kembali dari pihak yang kalah. Para pihak biasanya juga menanggung biaya ahli yang ditunjuk oleh pengadilan. Contohnya, Bagian 37(2) dari 1996 UU Arbitrase menyediakan, dalam hal ini, bahwa biaya dan pengeluaran ahli yang ditunjuk pengadilan dianggap “biaya para arbiter” dan dengan demikian dibayar oleh para pihak.
Apa yang Ahli Lakukan di Arbitrase Internasional?
Pakar yang ditunjuk pihak dalam arbitrase internasional biasanya diminta untuk menyusun satu atau dua laporan ahli (yaitu, laporan ahli utama dan, jika diperlukan, laporan ahli sanggahan) dan untuk memberikan kesaksian lisan pada sidang terakhir.
Laporan ahli tertulis dipertukarkan secara bersamaan atau disampaikan oleh masing-masing pihak bersama dengan pengajuan utama mereka. Para ahli juga diharuskan hadir pada sidang terakhir untuk memberikan kesaksian lisan, untuk menjawab pertanyaan apa pun yang mungkin dimiliki majelis arbitrase, dan untuk diperiksa silang oleh penasihat pihak lawan.
Dalam praktek, Para ahli sering juga diminta untuk memberikan, Pada sidang terakhir, Presentasi singkat dari laporan mereka, contohnya, dalam bentuk presentasi PowerPoint. Pihak dan pengadilan juga dapat menyetujui "hot-tubbing" ahli, yaitu, prosedur di mana kedua ahli memberikan bukti secara bersamaan, sehingga mereka dapat terlibat dalam diskusi dan menjawab pertanyaan secara paralel dari majelis arbitrase dan penasihat, bukannya diperiksa silang secara terpisah oleh penasihat.
Hukum dan Aturan Arbitrase yang Mengatur Bukti Ahli dalam Arbitrase Internasional
Seperti yang akan dijelaskan di bawah ini, Sepertinya, sementara sebagian besar undang-undang dan aturan arbitrase berisi ketentuan khusus untuk para ahli yang ditunjuk pengadilan, undang-undang dan aturan ini tidak memiliki ketentuan khusus untuk ahli yang ditunjuk pihak. Dapat pula dicermati bahwa para ahli yang diangkat oleh pihak sering diatur dalam ketentuan yang juga mengacu pada saksi fakta.
Saksi fakta dan saksi ahli tidak diperlakukan sama, namun, karena mereka melayani tujuan yang berbeda, yaitu, saksi fakta menutupi celah dalam bukti dokumenter, sedangkan saksi ahli menutupi kesenjangan dalam pengetahuan teknis. Juga, bukti ahli telah, pada prinsipnya, nilai pembuktian yang lebih besar dibandingkan dengan alat bukti, mengingat bahwa para ahli biasanya ketiga, pihak independen, sedangkan saksi biasanya adalah wakil atau pegawai para pihak.
Akhirnya, pengadilan arbitrase biasanya memiliki keleluasaan untuk mengakses penerimaan, kekuatan dan relevansi bukti yang diajukan oleh para pihak, baik itu laporan ahli, keterangan saksi atau dokumen (Lihat, contohnya, Bagian 34 dari 1996 Undang-Undang Arbitrase Inggris, yang menyatakan bahwa “[saya]t akan menjadi pengadilan untuk memutuskan semua masalah prosedural dan pembuktian”).
1) Kerangka Peraturan untuk Para Ahli yang Ditunjuk Pihak
Padahal para ahli secara rutin ditunjuk oleh para pihak dalam arbitrase internasional, hukum arbitrase nasional (seperti 1996 Undang-Undang Arbitrase Inggris) dan aturan arbitrase diam atau tampaknya tidak memiliki kerangka prosedural yang tepat untuk para ahli yang ditunjuk pihak. Contohnya, Artikel 25(2) (Membangun Fakta dari Kasus) dari 2021 Aturan Arbitrase ICC hanya secara implisit mengacu pada hak para pihak untuk mengangkat ahli, dengan ketentuan bahwa “pengadilan dapat memutuskan untuk mendengarkan saksi, ahli yang ditunjuk oleh para pihak atau orang lain, di hadapan para pihak, atau dalam ketidakhadiran mereka asalkan mereka telah dipanggil.Ketentuan serupa juga terdapat pada tokoh-tokoh lainnya untuk dan aturan arbitrase kelembagaan, seperti Artikel 27(2) (Bukti) dari 2013 Aturan Arbitrase UNCITRAL, Artikel 20(1) (Saksi) dari 2020 Aturan Arbitrase LCIA dan Artikel 33(1) (Saksi) dari 2017 Aturan Arbitrase SCC.
2) Kerangka Regulasi untuk Ahli yang Ditunjuk oleh Pengadilan
Meskipun ahli yang ditunjuk pengadilan jauh lebih jarang dalam praktiknya daripada ahli yang ditunjuk partai, ketentuan yang sedikit lebih rinci mengacu pada ahli yang ditunjuk pengadilan ditemukan dalam undang-undang nasional (contohnya, Bagian 37 (Kekuatan untuk Menunjuk Ahli, Penasihat Hukum atau Asesor) dari 1996 Undang-Undang Arbitrase Inggris), serta dalam aturan arbitrase, contohnya, Artikel 21 (Ahli untuk Pengadilan Arbitrase) dari 2020 Aturan Arbitrase LCIA dan Artikel 29 (Ahli Ditunjuk oleh Pengadilan Arbitrase) dari 2013 Aturan Arbitrase UNCITRAL.
Itu 2016 Catatan UNCITRAL tentang Pengorganisasian Proses Arbitrase juga mengandung, di Catatan 15 (ahli), pedoman lebih lanjut tentang penggunaan ahli yang ditunjuk pihak dan yang ditunjuk pengadilan.
Instrumen Hukum Lunak yang Mengatur Bukti Ahli di Arbitrase Internasional
Kurangnya kerangka peraturan yang komprehensif untuk bukti ahli (khususnya para ahli yang ditunjuk partai) ditangani oleh instrumen hukum lunak, yang berisi ketentuan yang lebih rinci untuk penggunaan ahli daripada kebanyakan undang-undang dan aturan arbitrase. Beberapa instrumen hukum lunak ini diperiksa di bawah ini:.
1) Aturan IBA tentang Bukti
Itu Aturan IBA tentang Pengambilan Bukti di Arbitrase Internasional, yang terakhir direvisi pada 2020 (“Aturan Bukti IBA”), diatur dalam Pasal 5 (Ahli yang Ditunjuk Partai) dan Artikel 6 (Ahli yang Ditunjuk Pengadilan) prosedur yang lebih rinci untuk penggunaan bukti ahli dalam arbitrase internasional. Artikel 5(2) dari 2020 Aturan Bukti IBA mencantumkan apa yang harus dimasukkan dalam laporan ahli, termasuk, antara lain, kualifikasi ahli, pernyataan kemerdekaan, serta deskripsi metode, bukti dan informasi yang digunakan oleh pakar untuk sampai pada kesimpulannya. Sementara Aturan Bukti IBA adalah instrumen hukum lunak (yaitu, mereka tidak memiliki kekuatan mengikat secara hukum, sebagai hukum kursi arbitrase memiliki, contohnya), mereka sangat relevan karena mencerminkan praktik yang berlaku dalam arbitrase internasional, dan pengadilan arbitrase sering berdiri dipandu oleh mereka atau langsung merujuk mereka dalam perintah prosedural mereka (Anda juga dapat membaca komentar kami tentang revisi dari 2020 versi IBA Bukti Aturan).
2) Pedoman Praktik dan Protokol CIArb tentang Pakar
The Chartered Institute of Arbitrators (dikenal sebagai CIArb) juga telah menerbitkan yang bermanfaat Pedoman Praktek untuk Para Ahli yang Ditunjuk Partai dan Ditunjuk Pengadilan ("Pedoman CIArb”) yang termasuk dalam Lampiran I Protokol untuk Penggunaan Saksi Ahli yang Ditunjuk Pihak dalam Arbitrase Internasional ("Protokol CIArb”).
Itu Pedoman CIArb memberikan pedoman tentang wewenang untuk menunjuk seorang ahli (Artikel 1), tentang bagaimana menilai kebutuhan akan bukti ahli (Artikel 2), tentang metode menambahkan bukti ahli (Artikel 3), pada petunjuk prosedural untuk para ahli (Artikel 4) dan menguji pendapat para ahli (Artikel 5).
Itu Protokol CIArb terstruktur di sepanjang garis yang mirip dengan Aturan Bukti IBA, tapi itu hanya berlaku untuk ahli yang ditunjuk partai dan tidak mencakup ahli yang ditunjuk pengadilan. Protokol CIArb terdiri dari delapan Pasal yang mengatur, antara lain, Masalah kemerdekaan (Artikel 4), Hak istimewa (Artikel 5) dan bentuk deklarasi ahli (Artikel 8). Protokol CIArb dimaksudkan "untuk melengkapi ketentuan hukum dan aturan kelembagaan atau ad-hoc” (Pembukaan, untuk. 1) dan itu dapat diadopsi oleh majelis arbitrase "seluruhnya atau sebagian" atau dapat digunakan sebagai pedoman untuk mengadopsi prosedur yang dipesan lebih dahulu (Pembukaan, untuk. 2.).
3) Kotak Alat Arbitrase ASA
Asosiasi Arbitrase Swiss juga telah menerbitkan secara gratis., Platform interaktif yang dikenal sebagai Kotak Alat Arbitrase ASA (Lihat Pengantar kotak Alat Arbitrase ASA), Sebuah Laporan Pakar Templat, berisi informasi dasar yang harus dimasukkan dalam laporan ahli, sebaik Tips Penyusunan untuk Laporan Ahli, yang pertama adalah bahwa penasihat harus terlebih dahulu bertemu dengan ahli untuk menetapkan bahwa ahli mendukung posisi pihak yang menunjuk.
Kritik terhadap Bukti Ahli dalam Arbitrase Internasional
1) Criticism Towards Party-Appointed Experts
Kekhawatiran telah dikemukakan dalam komunitas arbitrase mengenai independensi dan ketidakberpihakan para ahli yang ditunjuk partai dalam arbitrase internasional., mengingat bahwa para ahli yang ditunjuk partai biasanya mendukung posisi partai yang menunjuk, dan karenanya mereka dapat dianggap sebagai "senjata sewaan" atau "pendukung" tambahan untuk para pihak. Laporan ahli yang dihasilkan dalam kasus-kasus tertentu juga telah dikritik karena panjang dan kacau. (contohnya, dalam kompleks arbitrase konstruksi, yang biasanya intensif fakta), sehingga menaikkan biaya dan menunda proses.
Pendapat ahli yang bertentangan dari ahli yang berlawanan tentang masalah yang sama (yang tidak biasa) juga bisa menjadi kontraproduktif dan merusak tujuan utama memiliki bukti ahli, yaitu untuk membantu majelis arbitrase dalam proses pengambilan keputusannya.
Ada, namun, solusi yang tersedia untuk mengurangi perbedaan laporan ahli, contohnya, meminta para ahli bertemu dan menghasilkan daftar bersama poin-poin yang disetujui/tidak disetujui (Lihat Artikel 5(4) dari 2020 Aturan Bukti IBA) atau (untuk mengambil satu langkah lebih jauh) meminta para ahli mengeluarkan pernyataan bersama, keduanya mungkin produktif, meskipun tidak selalu layak dalam praktik.
2) Kritik Terhadap Ahli yang Ditunjuk oleh Pengadilan
Para ahli yang ditunjuk pengadilan juga ditanggapi dengan skeptis oleh para pihak, WHO, dalam acara apa pun, dapat memutuskan untuk menunjuk ahli mereka sendiri untuk mendukung kasus mereka. Kekhawatiran juga muncul dalam hal apakah majelis arbitrase pada dasarnya mendelegasikan fungsi pengambilan keputusannya kepada ahli yang ditunjuk., yang dapat menimbulkan argumen untuk menentang validitas dan keberlakuan dari penghargaan akhir yang dihasilkan, serta kurangnya kendali para pihak atas biaya para ahli tersebut.
* * * *
kesimpulan, ahli yang ditunjuk pihak sangat sering digunakan dalam arbitrase internasional, terlepas dari kurangnya rezim peraturan terperinci untuk para ahli yang ditunjuk partai dan kritik yang terus berlanjut terhadap penggunaan bukti ahli secara umum. Penunjukan ahli yang sering bisa dibilang dibenarkan untuk membantu majelis arbitrase dalam mencapai keputusan tentang hal-hal di luar keahliannya., terutama mengingat banyaknya sengketa arbitrase yang menimbulkan masalah teknis yang kompleks, masalah hukum atau kuantum.