Perlakuan yang adil dan merata merupakan standar perlindungan yang menonjol dalam sengketa arbitrase investasi, yang hadir di sebagian besar perjanjian investasi bilateral (“BIT”).[1]
Standar tersebut telah berkembang dalam perjanjian pasca-Perang Dunia II. Itu 1948 Piagam Havana untuk Organisasi Perdagangan Internasional dikatakan sebagai perjanjian pertama yang memasukkan “perlakuan yang adil dan merata”untuk investasi, meskipun perjanjian itu tidak pernah berlaku.[2]
Dalam dekade-dekade berikutnya, standar tersebut dimasukkan sebagai istilah dalam beberapa rancangan konvensi investasi, seperti 1967 Draf Konvensi OECD tentang Perlindungan Properti Asing, yang berfungsi sebagai model untuk BIT Eropa awal.[3]
Hari ini, perlakuan yang adil dan setara diungkapkan dengan cara yang berbeda. Hasil dari, interpretasi yang berbeda telah diberikan untuk istilah. Debat terpanas, namun, adalah apakah konstruksi yang berbeda ini dapat menyebabkan variasi dalam substansi isi standar?.[4]
saya. Konstruksi Berbeda Perlakuan Adil dan Setara dalam Arbitrase Investasi
Ada beberapa variasi dalam penyusunan ketentuan perlakuan yang adil dan merata, meskipun pengadilan arbitrase telah tertarik untuk menafsirkan perlakuan yang adil dan setara sebagai standar perjanjian yang otonom dan independen.[5]
Itu kata, tiga pendekatan utama untuk menafsirkan perlakuan yang adil dan setara berdasarkan bahasa BIT telah diidentifikasi.
1. Perlakuan Adil dan Setara Sesuai dengan Standar Perlakuan Minimum
Standar minimum perlakuan dipahami sebagai aturan adat yang disepakati oleh negara tuan rumah penanaman modal untuk melindungi orang asing dari negara lain.[6]
Formulasi ini dapat ditemukan di 2009 Kanada-Ceko BIT (Artikel III 1(Sebuah)(B)), contohnya, yang mengatur pengobatan tidak melebihi pengobatan yang diperlukan "menurut hukum kebiasaan internasional standar minimum perlakuan terhadap orang asing”untuk konsep perlakuan yang adil dan merata:
Penanaman modal atau pengembalian penanam modal dari salah satu Pihak harus selalu diperlakukan sesuai dengan hukum kebiasaan internasional standar minimum perlakuan terhadap orang asing., termasuk perlakuan yang adil dan merata serta perlindungan dan keamanan penuh.
Konsep “perlakuan yang adil dan merata” dan “perlindungan dan keamanan penuh” dalam subparagraf (Sebuah) tidak memerlukan pengobatan selain atau di luar apa yang disyaratkan oleh standar minimum hukum kebiasaan internasional untuk pengobatan orang asing.
Kasus mani pada standar minimal pengobatan adalah Turun kasus sebelum Komisi Klaim AS-Meksiko, di mana Amerika Serikat mengklaim bahwa Meksiko gagal menuntut mereka yang bertanggung jawab atas kematian seorang warga negara Amerika.[7] Sementara Komisi tidak meminta pertanggungjawaban Meksiko atas kegagalan menuntut pembunuhan itu, itu memberikan penjelasan tentang standar minimal pengobatan:[8]
Kepatutan tindakan pemerintah harus diuji dengan standar internasional, dan [...] perawatan alien, untuk membentuk kenakalan internasional, harus menjadi kemarahan, untuk itikad buruk, dengan sengaja mengabaikan tugas, atau ketidakcukupan tindakan pemerintah yang jauh dari standar internasional sehingga setiap orang yang beralasan dan tidak memihak akan segera mengakui kekurangannya..
Hari ini, TurunDefinisi ini dipandang sebagai standar perilaku terendah yang dapat diberikan negara kepada orang asing. Dalam hal ini, pengadilan arbitrase telah mengkonfirmasi, dalam beberapa kesempatan, bahwa standar minimum pengobatan telah terus-menerus “berkembang" setelah Turun.
Di Pengelolaan Sampah II v. Meksiko (Kasus ICSID No. ARB(DARI)/00/3), di bawah Bab 11 dari NAFTA, pengadilan arbitrase mencatat bahwa negara tuan rumah melanggar standar minimum jika perlakuan yang diberikan kepada investor atau investasi adalah “sewenang-wenang”, “sangat tidak adil, tidak adil atau idiosinkratik" atau "diskriminatif” atau jika melibatkan kurangnya proses hukum yang mengarah pada hasil yang melanggar kepatutan yudisial:[9]
Diambil bersama-sama, SD. Myers, Mondev, Kasus ADF dan Loewen menunjukkan bahwa standar minimum perlakuan yang adil dan setara dilanggar oleh tindakan yang dapat diatribusikan kepada Negara dan merugikan penggugat jika tindakan tersebut sewenang-wenang, sangat tidak adil, tidak adil atau idiosinkratik, bersifat diskriminatif dan memaparkan penggugat pada prasangka seksional atau rasial, atau melibatkan kurangnya proses hukum yang mengarah pada hasil yang melanggar kepatutan yudisial – seperti yang mungkin terjadi dengan kegagalan nyata dari keadilan alami dalam proses peradilan atau kurangnya transparansi dan keterbukaan dalam proses administrasi.
Jadi, itu Penanganan limbah pengadilan menangani beberapa elemen yang mungkin melanggar standar minimum pengobatan, seperti pengingkaran keadilan, kurangnya proses yang semestinya, kurangnya due diligence, di antara yang lain. Hal ini sangat penting sehubungan dengan interpretasi Artikel 1105 dari NAFTA yang sekarang sudah tidak berfungsi. Itu Komisi Perdagangan Bebas NAFTA artikel yang disamakan 1105 dengan "standar minimum hukum kebiasaan internasional”. Karena itu, interpretasi Pasal 1105, diberikan oleh pengadilan NAFTA, membahas gagasan tentang standar minimum perlakuan menurut hukum adat.
2. Perlakuan yang Adil dan Setara Dengan Tunduk pada Prinsip-Prinsip Hukum Internasional
Kelompok kedua menggabungkan perlakuan yang adil dan setara dengan hukum internasional secara umum, menggambarkan standar sebagai kewajiban yang harus dilaksanakan”Menurut”sumber hukum internasional”.
Sebagai contoh, itu 1998 Prancis-Meksiko BIT (Artikel 4(1)) memberikan perlakuan yang adil dan setara sesuai dengan prinsip-prinsip hukum internasional:
memberikan perlakuan yang adil dan setara sesuai dengan prinsip-prinsip hukum internasional memberikan perlakuan yang adil dan setara sesuai dengan prinsip-prinsip hukum internasional memberikan perlakuan yang adil dan setara sesuai dengan prinsip-prinsip hukum internasional, memberikan perlakuan yang adil dan setara sesuai dengan prinsip-prinsip hukum internasional [sic] memberikan perlakuan yang adil dan setara sesuai dengan prinsip-prinsip hukum internasional.
Rumusan ini mungkin menyarankan bahwa pengadilan harus mempertimbangkan seluruh spektrum hukum internasional, termasuk prinsip-prinsip umum dan kewajiban konvensional lainnya, tetapi tidak hanya hukum kebiasaan internasional.[10]
Formulasi lain yang terkait dengan hukum internasional melarang negara tuan rumah untuk memberikan perlakuan yang adil dan setara yang kurang menguntungkan daripada yang disyaratkan oleh hukum internasional. Artikel 2(3)(Sebuah) dari 1999 USA-Bahrain BIT adalah contoh dari formulasi ini:
Masing-masing Pihak harus setiap saat memberikan perlakuan yang adil dan setara kepada penanaman modal yang tercakup serta perlindungan dan keamanan penuh; dan akan dalam hal apapun tidak ada perlakuan yang kurang menguntungkan daripada yang disyaratkan oleh hukum internasional.
Menurut Seri UNCTAD tentang Isu dalam Perjanjian Investasi Internasional, pengadilan yang menghadapi formulasi semacam itu dapat melampaui ketentuan hukum internasional, karena kewajiban ini menetapkan dasar perlindungan yang dapat diklaim oleh investor, dan bukan langit-langit.[11]
3. Perlakuan Adil dan Setara sebagai Standar Otonom
Interpretasi otonom dari perlakuan yang adil dan setara adalah konstruksi yang lebih disukai di antara pengadilan arbitrase. Interpretasi ini didasarkan pada arti biasa dari kata-kata perjanjian yang dikombinasikan dengan tujuan umum BIT yang diungkapkan.
Artikel 31(1) dari 1969 Konvensi Wina tentang Hukum Perjanjian menyatakan bahwa “[Sebuah] perjanjian harus ditafsirkan dengan itikad baik sesuai dengan makna biasa untuk diberikan kepada ketentuan perjanjian dalam konteks mereka dan dalam terang objek dan tujuannya." Artikel 31(1), karena itu, menunjukkan bahwa standar harus dibaca sesuai dengan maknanya yang biasa dan berkaitan dengan tujuan keseluruhan BIT.[12]
Sebagai contoh, di Perusahaan Azurix. v. Argentina (Kasus ICSID No. ARB / 01/12), pengadilan mengandalkan tujuan BIT untuk “memajukan"Dan"merangsang”investasi asing untuk menafsirkan ketentuan perlakuan yang adil dan merata”:[13]
”investasi asing untuk menafsirkan ketentuan perlakuan yang adil dan merata”, ”investasi asing untuk menafsirkan ketentuan perlakuan yang adil dan merata”. ”investasi asing untuk menafsirkan ketentuan perlakuan yang adil dan merata” Selanjutnya, para pihak dalam BIT mengakui peran yang dimainkan oleh perlakuan yang adil dan setara dalam mempertahankan 'kerangka kerja yang stabil untuk investasi dan penggunaan sumber daya ekonomi yang efektif secara maksimal.’
Beberapa BIT mengacu pada perlakuan yang adil dan setara yang dipisahkan dari hukum internasional atau standar minimum perlakuan. Ketentuan ini menyiratkan bahwa perlakuan yang adil dan merata adalah standar yang otonom dan terpisah.[14] Contohnya, itu 2009 China-Swiss BIT (Artikel 4(1)) menetapkan formulasi otonom dari perlakuan yang adil dan setara:
Penanaman modal dan pengembalian penanam modal dari masing-masing Pihak pada Persetujuan akan selalu diberikan perlakuan yang adil dan setara dan akan menikmati perlindungan dan keamanan penuh di wilayah Pihak lainnya pada Persetujuan..
Klausul tersebut memberikan keleluasaan yang signifikan kepada arbiter dalam menafsirkan perlakuan yang adil dan merata. Hal ini dapat menyebabkan dimasukkannya jenis tindakan pemerintah yang, di masa lalu, berada di luar cakupan perlakuan yang adil dan merata.[15]
II. Isi dan Ruang Lingkup Perlakuan Adil dan Setara dalam Arbitrase Investasi
Seperti yang dijelaskan di atas, perlakuan yang adil dan merata adalah standar yang luas dan menyeluruh, yang mengandung beberapa elemen perlindungan, termasuk yang secara tradisional terkait dengan standar minimum perlakuan menurut hukum kebiasaan internasional.
Pengadilan arbitrase telah mempertimbangkan bahwa perlakuan yang adil dan setara “pada dasarnya memastikan bahwa investor asing tidak diperlakukan secara tidak adil, dengan memperhatikan semua keadaan di sekitarnya, dan itu adalah sarana untuk menjamin keadilan bagi investor asing.”[16]
Di Logam India v. Indonesia (Casing PCA No. 2015-40), pengadilan mencatat bahwa perlakuan yang adil dan setara meliputi:, antara lain, prinsip-prinsip inti berikut::[17]
(1) negara tuan rumah harus menghormati harapan investor yang masuk akal dan sah; (2) negara tuan rumah tidak dapat bertindak dalam [sic] sewenang-wenang atau diskriminatif; (3) negara tuan rumah harus bertindak secara transparan dan konsisten; (4) negara tuan rumah berkewajiban untuk bertindak dengan itikad baik; (5) negara tuan rumah harus menghormati proses dan kepatutan prosedural; (6) prinsip proporsionalitas.
1. Harapan Sah Investor Asing
Harapan sah investor umumnya dianggap sebagai ketergantungan seseorang pada kerangka hukum dan administratif saat melakukan investasi awal, atau memperluas yang sudah ada.[18] Juga diterima bahwa ekspektasi sah investor mungkin didasarkan pada perilaku dan representasi negara tuan rumah (khas, dalam bentuk pernyataan lisan atau tertulis).[19]
Banyak pengadilan telah menerima harapan yang sah sebagai subkategori perlakuan yang adil dan setara. Di Properti Pasifik Selatan (SPP) v. Mesir (Kasus ICSID No. ARB / 84/3), pengadilan menyatakan bahwa tindakan tertentu pejabat negara "diselubungi dengan jubah otoritas Pemerintah dan dikomunikasikan sedemikian rupa kepada investor asing yang mengandalkan mereka dalam melakukan investasi mereka. Apakah legal di bawah hukum Mesir atau tidak, perbuatan yang dimaksud [...] menciptakan harapan yang dilindungi oleh prinsip-prinsip hukum internasional yang mapan.”[20]
Di Duke Energi v. Ekuador, pengadilan mengamati bahwa harapan yang sah harus dinilai sehubungan dengan keberadaannya pada saat investasi dilakukan, dan dalam kaitannya dengan keadaan lain dari negara tuan rumah:[21]
Untuk dilindungi, harapan sah investor harus sah dan masuk akal pada saat investor melakukan investasi. Penilaian kewajaran atau legitimasi harus memperhitungkan semua keadaan, termasuk tidak hanya fakta seputar investasi, tapi juga politik, sosial ekonomi, kondisi budaya dan sejarah yang berlaku di negara tuan rumah.
kesimpulan, pengadilan cenderung menilai kriteria berikut ketika menilai harapan sah investor::[22]
- waktu representasi dibuat;
- jika negara membuat penafian sehubungan dengan usahanya;
- tingkat otoritas orang yang membuat representasi;
- tingkat keahlian para pihak dalam menilai representasi;
- perkiraan;
- perubahan keadaan seputar investasi dan representasi;
- kemungkinan asumsi yang salah dari pihak investor;
- apakah investor berusaha melindungi dirinya sendiri;
- perilaku investor.
2. Tindakan Sewenang-wenang dan Diskriminatif
Bisa dibilang, dapat dikatakan bahwa tindakan sewenang-wenang gagal, Menurut definisi, menjadi adil dan merata.
Di EDF v. Rumania (Kasus ICSID No. ARB / 05/13), pengadilan yang didefinisikan sebagai “sewenang-wenang”:[23]
suatu tindakan yang menimbulkan kerusakan pada investor tanpa memenuhi tujuan sah yang jelas;
suatu tindakan yang tidak didasarkan pada standar hukum tetapi berdasarkan kebijaksanaan, prasangka atau preferensi pribadi;
tindakan yang diambil karena alasan yang berbeda dari yang diajukan oleh pembuat keputusan;
tindakan yang diambil dengan sengaja mengabaikan proses dan prosedur yang tepat.
Definisi ini kemudian diadopsi oleh Joseph Charles Lemire v. Ukraina (Kasus ICSID No. ARB/06/18) pengadilan, yang menambahkan bahwa “gagasan yang mendasari kesewenang-wenangan adalah prasangka itu, preferensi atau bias diganti dengan aturan hukum.”[24]
Sehubungan dengan diskriminasi, itu Pemandangan pengadilan membuat pengamatan berikut berdasarkan hukum kasus sebelumnya:: “diskriminasi, suatu kasus harus diperlakukan secara berbeda dari kasus serupa tanpa pembenaran; suatu tindakan harus 'diskriminatif dan mengekspos'[S] penggugat prasangka seksional atau rasial'; atau ukuran harus '[target] Investasi penggugat secara khusus sebagai investasi asing.’”[25]
2. Transparansi
Transparansi artinya “kerangka hukum untuk aktivitas dan operasi investor ditata dengan jelas dan bahwa setiap keputusan yang mempengaruhi investor dapat ditelusuri kembali ke kerangka hukum tersebut.”[26]
Di Emily Augustine Maffezini v. Spanyol (Kasus ICSID No. ARB / 97/7), investor menuduh bahwa pinjaman telah ditransfer oleh lembaga pemerintah tanpa persetujuan investor. Pengadilan mengakui bahwa cara pinjaman diperlakukan kurang transparan dan, jadi, dulu "tidak sesuai dengan komitmen Spanyol untuk memastikan investor mendapatkan perlakuan yang adil dan setara.”[27]
Dalam kasus NAFTA, Metalclad Corporation v. Meksiko (Kasus ICSID No. ARB(DARI)/97/1), pengadilan menafsirkan “transparansi" sebagai berikut:[28]
Pengadilan memahami ini untuk memasukkan gagasan bahwa semua persyaratan hukum yang relevan untuk tujuan memulai, menyelesaikan dan berhasil mengoperasikan investasi yang dibuat, atau dimaksudkan untuk dibuat, berdasarkan Perjanjian harus dapat diketahui dengan mudah oleh semua investor yang terkena dampak dari Pihak lain. Seharusnya tidak ada ruang untuk keraguan atau ketidakpastian tentang hal-hal seperti itu.
3. Proses Karena
Kurangnya proses hukum sering dikaitkan dengan gagasan penolakan keadilan. Untuk beberapa penulis, namun, proses hukum”mensyaratkan bahwa seseorang yang kepadanya kekuatan paksaan negara akan diterapkan menerima pemberitahuan tentang aplikasi yang dimaksud dan kesempatan untuk menentang aplikasi itu di hadapan pengadilan yang tidak memihak”, sedangkan "penolakan keadilan terjadi ketika pelanggaran proses hukum dalam penyelenggaraan peradilan tidak diperbaiki oleh sistem peradilan”.[29] (Untuk informasi lebih lanjut tentang penolakan keadilan, Lihat Denial of Justice dalam Arbitrase Internasional.)
Ada konsensus di antara para sarjana bahwa kurangnya proses hukum akan selalu dilarang menurut hukum internasional. Di berpakaian metal, pengadilan mencatat bahwa investor tidak diberitahu tentang pertemuan Dewan Kota di mana izin pembangunannya ditolak:[30]
Bahkan, pengadilan mencatat bahwa investor tidak diberitahu tentang pertemuan Dewan Kota di mana izin pembangunannya ditolak, pengadilan mencatat bahwa investor tidak diberitahu tentang pertemuan Dewan Kota di mana izin pembangunannya ditolak, pengadilan mencatat bahwa investor tidak diberitahu tentang pertemuan Dewan Kota di mana izin pembangunannya ditolak
[...]
pengadilan mencatat bahwa investor tidak diberitahu tentang pertemuan Dewan Kota di mana izin pembangunannya ditolak, pengadilan mencatat bahwa investor tidak diberitahu tentang pertemuan Dewan Kota di mana izin pembangunannya ditolak, mendukung temuan Pengadilan, untuk alasan yang disebutkan di atas, bahwa desakan Pemkot dan penolakan izin mendirikan bangunan dalam hal ini tidak tepat.
Sementara penolakan keadilan dapat mencakup proses hukum, yang pertama dirasakan dalam arti yang jauh lebih luas yang merupakan maladministrasi peradilan negara tuan rumah. proses karena, gantinya, berlaku untuk semua bentuk pengambilan keputusan, termasuk tindakan yang diambil oleh pemerintah pada tingkat administratif dan legislatif.[31]
[1] SEBUAH. Newcombe dan L. Paradell, Hukum dan Praktek Perjanjian Investasi: Standar Perawatan (2009), hal. 255.
[2] P. Dumberry, Standar Perlakuan yang Adil dan Setara: Panduan untuk Undang-Undang Kasus NAFTA tentang Pasal 1105 (2013), hlm. 29-30.
[3] Diehl, Standar Inti Perlindungan Investasi Internasional: Perlakuan Adil dan Adil (2012), hal. 41
[4] R. Islam, Perlakuan yang Adil dan Setara (FET) Standar dalam Arbitrase Investasi Internasional: Negara Berkembang dalam Konteks (2018), hal. 53.
[5] Newcombe dan Paradell, supra catatan 1, hlm. 264-265.
[6] Islam, supra catatan 4, hal. 53.
[7] Newcombe dan Paradell, supra catatan 1, hal. 236.
[8] Bawah dan Bawah (AMERIKA SERIKAT.) v. Amerika Serikat Meksiko, Komisi Klaim Umum Meksiko-Amerika Serikat, Keputusan tanggal 15 Oktober 1926, untuk. 4 (penekanan ditambahkan).
[9] Penanganan limbah, Inc. v. Amerika Serikat Meksiko ("Nomor 2"), Kasus ICSID No. ARB(DARI)/00/3, Penghargaan bertanggal 30 April 2004, untuk. 98 (penekanan ditambahkan).
[10] Islam, supra catatan 4 hal. 58.
[11] Seri UNCTAD tentang Masalah dalam Perjanjian Investasi Internasional (2012), hlm. 22-23.
[12] Newcombe dan Paradell, supra catatan 1, hal. 265.
[13] Perusahaan Azurix. v. Republik Argentina, Kasus ICSID No. ARB / 01/12, Penghargaan bertanggal 14 Juli 2006, untuk. 360 (penekanan ditambahkan).
[14] Islam, supra catatan 4, hal. 68.
[15] UNCTAD, supra catatan 16, hal. 22.
[16] Lihat Swisslion DOO Skopje v. Bekas Republik Yugoslavia Makedonia, Kasus ICSID No. ARB / 09/16, Penghargaan bertanggal 6 Juli 2012, untuk. 273.
[17] Logam India & Paduan Ferro Terbatas v. Pemerintah Republik Indonesia, Casing PCA No. 2015-40, Penghargaan bertanggal 29 Maret 2019, untuk. 226.
[18] Newcombe dan Paradell, supra catatan 1, hal. 279.
[19] Newcombe dan Paradell, supra catatan 1, hal. 280.
[20] Properti Pasifik Selatan (Timur Tengah) Terbatas v. Republik Arab Mesir, Kasus ICSID No. ARB / 84/3, Penghargaan bertanggal 20 Mungkin 1992, untuk. 82.
[21] Mitra Elektroquil Energi Duke & Elektroquil S.A. v. Republik Ekuador, Kasus ICSID No. ARB / 04/19, Penghargaan bertanggal 18 Agustus 2008, untuk. 340.
[22] Newcombe dan Paradell, supra catatan 1, hal. 286.
[23] EDF (Jasa) Terbatas v. Rumania, Kasus ICSID No. ARB / 05/13, Penghargaan bertanggal 8 Oktober 2009, untuk. 303.
[24] Joseph Charles Lemire v. Ukraina, Kasus ICSID No. ARB/06/18, Keputusan tentang Yurisdiksi dan Tanggung Jawab tertanggal 14 Januari 2010, untuk. 263.
[25] Ibid, untuk. 261.
[26] Diehl, supra catatan 3, hal. 369.
[27] Emily Augustine Maffezini v. Kerajaan Spanyol, Kasus ICSID No. ARB / 97/7, Penghargaan bertanggal 13 November 2000, untuk. 83; Lihat juga Diehl, supra catatan 3, hal. 369.
[28] Metalclad Corporation v. Amerika Serikat Meksiko, Kasus ICSID No. ARB(DARI)/97/1, Penghargaan bertanggal 30 Agustus 2000, untuk. 76.
[29] Lihat, mis., Dumberry, supra catatan 2, hal. 231.
[30] Metalclad Corporation v. Meksiko, supra catatan 29 dan paras. 91 dan 97.
[31] Dumberry, supra catatan 2, hal. 232.