Arbitrase internasional diatur oleh prinsip landasan, prinsip persetujuan. Ini berarti bahwa pihak bebas untuk memasukkan, dengan persetujuan bersama, perjanjian arbitrase dalam kontrak mereka. Dengan cara yang sama, mereka dapat mengatur proses arbitrase tersebut dengan memilih salah satu untuk arbitrasi atau arbitrasi yang dikelola oleh suatu institusi. meskipun begitu, kemampuan untuk mencapai kesepakatan memiliki batasan, terutama sekali arbitrase telah dimulai. Ini biasanya terjadi pada tahap penunjukan arbiter, khususnya ketika para pihak berselisih tentang ketua majelis arbitrase.

Dalam hal ini, ketika para pihak memilih arbitrase yang dikelola, aturan arbitrase dari lembaga arbitrase yang diberikan biasanya berlaku secara default.[1] Namun, kesulitan mungkin timbul ketika perjanjian arbitrase mengatur untuk arbitrase tanpa spesifikasi apa pun mengenai aturan untuk menghormati penunjukan pengadilan arbitrase. Dalam kasus seperti ini, para pihak dapat menjangkau lembaga arbitrase yang akan bertindak sebagai penunjuk otoritas, atau menunjuk otoritas penunjukan tersebut, atau sering meminta intervensi pengadilan Negara.[2]

Dari perspektif teori negosiasi, memilih untuk menunjuk otoritas mewakili langsung "konsekuensi dari ketidaksetujuan dan, khususnya yang disebut BATNA (alternatif terbaik untuk perjanjian yang dinegosiasikan.”[3] Seperti yang ditunjukkan oleh OECD, “BATNA dari kedua pihak yang berselisih adalah pemilihan kursi oleh otoritas yang menunjuk. Saat para pihak bernegosiasi, mereka tahu bahwa otoritas yang menunjuk akan membuat atau sebagian besar menentukan pilihan jika terjadi kegagalan untuk menyetujui. Jika pihak yang berselisih berpikir bahwa otoritas penunjukan akan lebih menerima kriteria seleksi daripada pihak yang berselisih, itu mungkin berlaku untuk konsesi dari pihak itu sebelum meminta intervensi dari otoritas penunjukan. Tindakan otoritas penunjukan yang diharapkan dan pandangan tentang keinginannya dapat mempengaruhi para pihak’ posisi tawar atas kursi yang disepakati dan kemampuan mereka untuk secara kredibel membuat ancaman untuk menjauh dari negosiasi atas pilihan yang disepakati. "[4]

Dalam paragraf berikut, kami akan membahas kekhasan lembaga arbitrase yang sering berfungsi sebagai penunjuk otoritas, Kamar Dagang Internasional (“ICC”). Itu 2018 Aturan ICC sebagai otoritas penunjukan dalam UNCITRAL atau proses arbitrase lainnya ("2018 Aturan ICC”) telah berlaku sejak saat itu 1 Januari 2018.

Layanan ICC sebagaimana Ditetapkan dalam 2018 Aturan ICC

Itu 2018 Peraturan ICC menetapkan serangkaian ketentuan yang mengizinkan "Kamar Dagang Internasional atau otoritas apa pun dalam ICC”[5] untuk bertindak sebagai otoritas penunjukan baik dalam Proses Arbitrase UNCITRAL[6] atau proses arbitrase lainnya (untuk atau dikelola oleh lembaga arbitrase lainnya[7]). Selain berfungsi sebagai otoritas penunjukan, ICC dapat menyediakan layanan administrasi lebih lanjut untuk memfasilitasi UNCITRAL dan Non-UNCITRAL untuk proses arbitrase.

Layanan ini terdaftar di Artikel 8(1) dari 2018 Aturan ICC, yang berbunyi sebagai berikut:

Pengadilan dapat menyediakan satu atau lebih layanan berikut ini, seperti yang diminta:

1. Sebuah) memelihara file;
2. B) membantu pengaturan logistik untuk pertemuan dan audiensi;
3. C) membantu dengan pemberitahuan dokumen dan korespondensi;
4. D) mengelola dana yang terkait dengan arbiter dan sekretaris administrasi;
5. e) mengelola dana terkait, antara lain, untuk para ahli, audiensi, dan akun escrow;
6. f) mengoreksi dokumen rancangan majelis arbitrase untuk tipografi, kesalahan tata bahasa dan yang serupa; dan
7. g) melakukan layanan lain yang disetujui oleh para pihak.

Prosedur untuk Memilih ICC sebagai Otoritas Penunjukan

Ketika para pihak belum sepakat dalam perjanjian arbitrase mereka bahwa ICC akan bertindak sebagai otoritas penunjukan, masing-masing Pihak dalam arbitrase memiliki hak untuk mengirim aplikasi ke Sekretariat ICC yang meminta layanan tersebut. Setelah menerima aplikasi, Sekretariat wajib menginformasikan pihak / pihak lain. Aplikasi ini diatur oleh Artikel 4(1), yang berbunyi:

1. Saat meminta ICC untuk bertindak berdasarkan Aturan, suatu pihak harus mengajukan permohonan (aplikasi") ke Sekretariat di salah satu kantornya sesuai dengan Aturan Internal. Sekretariat akan memberi tahu pihak atau pihak lain, dan arbiter apa pun, jika berlaku, dari penerimaan Aplikasi dan tanggal penerimaan tersebut.

Artikel 4(2) menyatakan bahwa tanggal penerimaan aplikasi oleh Sekretariat ICC sesuai dengan tanggal di mana ICC diminta untuk bertindak berdasarkan 2018 Aturan:

2. Tanggal dimana Aplikasi diterima oleh Sekretariat akan, untuk semua keperluan, dianggap sebagai tanggal di mana ICC diminta untuk bertindak berdasarkan Peraturan.

Aplikasi harus berisi informasi berikut (Artikel 4(3)):

1. Sebuah) nama lengkap, deskripsi, alamat dan rincian kontak lainnya dari masing-masing pihak;
2. B) nama lengkap, deskripsi, alamat dan detail kontak lainnya dari siapa pun yang mewakili salah satu pihak, jika diketahui;
3. C) nama lengkap, deskripsi, alamat dan rincian kontak lainnya dari arbiter apa pun, jika berlaku;
4. D) pemberitahuan arbitrase dan respons apa pun terhadap pemberitahuan arbitrase, sebagaimana dimaksud masing-masing dalam Artikel 3 dan 4 Peraturan UNCITRAL, dalam Proses Arbitrase UNCITRAL; atau dokumen yang setara dalam Proses Arbitrase Lainnya;
5. e) perjanjian yang relevan dan,khususnya, perjanjian arbitrase(S);
6. f) batas waktu yang berlaku;
7. g) semua keterangan yang relevan dan setiap pengamatan atau proposal mengenai tempat arbitrase, aturan hukum yang berlaku dan bahasa arbitrase;
8. h) deskripsi layanan yang diminta;
9. saya) dalam hal terjadi tantangan dari arbiter, alasan atau dasar untuk tantangan;
10. j) segala permintaan untuk biaya tetap untuk berbagai layanan sesuai dengan Lampiran Peraturan ("Lampiran"), jika berlaku; dan
11. k) segala informasi lain yang menurut Pemohon tepat.

Biaya ICC Bertindak sebagai Penunjukan Otoritas

Menurut Artikel 12(1) dari 2018 Aturan dan Artikel ICC 1 dari Lampiran mereka, “setiap Aplikasi harus disertai dengan biaya pengarsipan yang tidak dapat dikembalikan”Sebesar USD 5,000.00.

Itu 2018 Peraturan ICC membayangkan dua metode penetapan harga untuk layanan yang disebutkan di atas (Artikel 2 dari Lampiran): baik sebagai biaya tetap untuk setiap layanan yang disediakan secara terpisah, atau sebagai biaya tetap tunggal untuk beberapa layanan.

Biaya untuk layanan tertentu cukup masuk akal dan terdaftar di Artikel 3 dari Lampiran sebagai berikut:

Artikel 4 dari Lampiran menyediakan itu, jika Para Pihak memilih satu, biaya tetap untuk beberapa layanan, jumlahnya akan lebih besar, sama dengan kisaran antara USD 90,000.00 dan USD 150,000.00.

Artikel 12(2) dari 2018 Aturan ICC menyatakan bahwa “setelah menerima Aplikasi, Sekretaris Jenderal akan memperbaiki uang muka pada biaya”.

Lebih lanjut dinyatakan dalam Artikel 12(3) bahwa, dalam kasus di mana layanan ICC hanya diminta oleh satu pihak, “uang muka biaya sepenuhnya harus dibayar oleh pihak tersebut, kecuali disetujui sebaliknya.”Jika Aplikasi semacam itu diajukan oleh lebih dari satu pihak, “uang muka biaya harus dibayar dalam jumlah yang sama, kecuali disetujui sebaliknya.”

Akhirnya, jika satu atau lebih pihak gagal memberikan pembayaran bagian mereka di muka atas biaya, “Sekretaris Jenderal dapat menetapkan batas waktu di mana Pemohon atau para pihak, mungkin, harus patuh, gagal dimana file akan ditutup tanpa mengurangi hak pihak mana pun untuk mengirimkan permintaan yang sama di kemudian hari di Aplikasi lain.” (Artikel 12(4))

Klausul Model yang Disarankan

Para pihak membuang hak untuk meminta ICC untuk bertindak sebagai otoritas penunjukan kapan saja. Namun, untuk menghindari ketidaksepakatan dalam hal ini ketika perselisihan telah terkristalisasi, mereka dapat memasukkan klausa model berikut dalam kontrak mereka dari awal :

Kamar Dagang Internasional ('ICC') akan bertindak sebagai otoritas penunjukan sesuai dengan Aturan ICC sebagai Pihak yang ditunjuk dalam UNCITRAL atau Proses Arbitrase Lainnya.

Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC

[1] Sebagai contoh, Aturan 11.3 dari 2016 Aturan SIAC menyatakan bahwa “kecuali para pihak telah menyetujui prosedur lain untuk menunjuk arbiter ketiga, atau jika prosedur yang disepakati tersebut tidak menghasilkan nominasi dalam periode yang disepakati oleh para pihak atau ditetapkan oleh Panitera, Presiden harus menunjuk arbiter ketiga, siapa yang akan menjadi arbiter ketua.”

[2] Sebagai contoh Artikel 9.3 Peraturan UNCITRAL menyatakan bahwa “jika di dalam 30 hari setelah penunjukan arbiter kedua, kedua arbiter belum menyetujui pilihan arbiter yang memimpin, arbiter ketua harus ditunjuk oleh otoritas penunjukan dengan cara yang sama seperti arbiter tunggal akan ditunjuk berdasarkan pasal 8." Sebagai tambahan, Artikel 6.1 dan 6.2 nyatakan bahwa “kamukecuali para pihak telah menyetujui pilihan otoritas penunjukan, suatu pihak dapat setiap saat mengusulkan nama 9 atau nama satu atau lebih lembaga atau orang, termasuk Sekretaris Jenderal Pengadilan Arbitrase Permanen di Den Haag (selanjutnya disebut "PCA"), salah satunya akan berfungsi sebagai penunjuk otoritas [...] Jika semua pihak belum menyetujui pilihan otoritas penunjukan di dalam 30 hari setelah proposal dibuat sesuai dengan paragraf 1 telah diterima oleh semua pihak lain, pihak mana pun dapat meminta Sekretaris Jenderal PCA untuk menunjuk pejabat yang ditunjuk.”

[3] D. Gaukrodger, “Mengangkat Otoritas dan Pemilihan Arbiter Dalam Penyelesaian Sengketa Investor-Negara: Gambaran”, Makalah Konsultasi OECD, Maret 2018, hal. 18, kan 41.

[4] D. Gaukrodger, “Mengangkat Otoritas dan Pemilihan Arbiter Dalam Penyelesaian Sengketa Investor-Negara: Gambaran”, Makalah Konsultasi OECD, Maret 2018, hal. 18, kan 41.

[5] Artikel 1.1 dari 2018 Aturan ICC. Juga, untuk keperluan 2018 Aturan ICC, Otoritas dalam ICC termasuk “antara lain, Ketua dan Sekretaris Jenderal ICC, Presiden dan Sekretaris Jenderal Pengadilan, dan Komite dan Kelompok Nasional ICC”, Artikel 2(v).

[6] Untuk keperluan 2018 Aturan ICC, Prosiding Arbitrase UNCITRAL didefinisikan sebagai “proses arbitrase ad hoc dilakukan berdasarkan Aturan Arbitrase UNCITRAL”, Artikel 2(saya).

[7] Untuk keperluan 2018 Aturan ICC, Prosiding Arbitrase Institusional Lainnya didefinisikan sebagai “proses arbitrase dilakukan berdasarkan aturan suatu lembaga selain ICC”, Artikel 2(aku aku aku).