Gangguan ekonomi yang disebabkan oleh pandemi COVID-19 diperkirakan akan menyebabkan banyak perusahaan mengalami kebangkrutan, serta memicu peningkatan jumlah perselisihan komersial. Karena itu, sepertinya bisnis harus menghadapi lebih banyak arbitrase dengan entitas bangkrut, atau arbitrase yang dibawa oleh wali kebangkrutan, ketika hak untuk memelihara dan membuang aset dari kebangkrutan adalah sepenuhnya milik wali kebangkrutan.
Kepailitan dan arbitrasi memiliki tujuan yang saling bertentangan, jadi ketika kedua rezim berpotongan, beberapa masalah biasanya muncul. Di bawah, kami membahas beberapa pertanyaan umum dan masalah yang dimiliki bisnis dalam hal efek kepailitan terhadap arbitrase.
Ketegangan Inheren Antara Kepailitan dan Arbitrase
Hubungan antara kebangkrutan dan arbitrase sering ditandai sebagai "konflik antara ekstrem dekat kutub.”
Frasa ini dengan tepat merangkum ketegangan yang melekat antara kedua rezim.
Pendeknya, itu karena:
- keadaan bangkrut adalah prosedur yang diatur oleh pengadilan secara terpusat dan transparan, diatur oleh hukum nasional wajib dan menghasilkan hasil yang mempengaruhi banyak pihak; sedangkan
- arbitrasi adalah otonom, pribadi (terkadang rahasia) dan mekanisme penyelesaian perselisihan yang fleksibel secara prosedural, dibuat oleh kontrak sederhana antara pihak komersial dan menghasilkan penghargaan yang hanya mengikat mereka.
Konflik yang muncul ketika kebangkrutan dan arbitrase bertabrakan bermuara pada pertanyaan berikut:
Ketika pihak komersial telah menyetujui kontrak, perselisihan tertentu di antara mereka akan diselesaikan secara pribadi melalui arbitrase, tetapi perubahan kemudian dalam situasi menemukan salah satu dari mereka tidak mampu membayar utangnya, sehingga negara sendiri berkewajiban melakukan intervensi untuk menjaga ketertiban umum, apa yang akan terjadi dengan komitmen asli dan mengikat pihak yang pailit untuk menyelesaikan perselisihannya dengan arbitrasi?
Apa Masalah yang Timbul Ketika Kepailitan dan Arbitrase Berpotongan?
Memulai dengan, berbagai faktor harus dipertimbangkan ketika mempertimbangkan implikasi praktis dari kepailitan arbitrase, yang termasuk:
- tahap proses kepailitan;
- tahap proses arbitrase (pra-arbitrase, sedang berlangsung, fase pasca-penghargaan);
- apakah kebangkrutan menyangkut penggugat atau responden; dan
- apakah kebangkrutan adalah wajib atau perusahaan yang tertekan sedang mengalami penutupan secara sukarela.
Bahkan, proses kepailitan dapat berdampak:[1]
- validitas perjanjian arbitrase;
- kapasitas pihak yang pailit untuk menengahi perselisihannya;
- arbitrabilitas materi yang diperdebatkan;
- pelaksanaan proses arbitrase;
- isi dari penghargaan; sebaik
- pengakuan dan penegakan penghargaan selanjutnya oleh pengadilan nasional.
Sebelum memeriksa bagaimana masalah ini ditangani oleh arbiter dan pengadilan domestik, penting untuk memberikan tinjauan umum tentang kerangka kerja peraturan yang mengatur proses kepailitan.
Hukum Kepailitan Nasional: Common Objectives and Territorial Scope
Setiap negara memiliki undang-undang kepailitan masing-masing, yang memiliki nama berbeda dan bersifat wajib, karena kepentingan kebijakan publik dipertaruhkan dan banyak pihak swasta biasanya terpengaruh ketika bisnis menjadi tidak mampu membayar utangnya.
Penting untuk diingat, namun, bahwa pengaruh undang-undang tersebut biasanya terbatas pada yurisdiksi yang bersangkutan (ruang lingkup wilayah hukum kepailitan nasional).
Meskipun ada perbedaan yang ada antara berbagai rezim kepailitan domestik, tujuan umum tertentu dapat diidentifikasi, yang termasuk:
- menyelamatkan bisnis yang layak melalui reorganisasi;
- mendistribusikan tanah yang dilikuidasi sedemikian rupa sehingga memaksimalkan pembayaran kepada kreditor;
- memastikan bahwa kreditor kelas yang sama diperlakukan sama.
Tujuan-tujuan ini dicapai melalui undang-undang domestik wajib, yang biasanya mengubah prinsip-prinsip hukum kontrak umum dengan membatasi sementara kebebasan kontraktual debitur untuk kepentingan publik, untuk efek itu:[2]
- debitur biasanya dirampas haknya untuk mengelola dan membuang real yang bangkrut, serta haknya untuk menuntut dan dituntut dalam arbitrasi;
- wali netral biasanya ditunjuk untuk bertindak atas nama perkebunan kebangkrutan, yang berpotensi dapat memulai arbitrasi untuk mengelola perkebunan;
- semua "inti"Masalah kebangkrutan (sebagai contoh, nominasi wali amanat, verifikasi klaim kreditor, dll.) tidak dapat arbitrasi dan dipercayakan sepenuhnya ke pengadilan nasional;
- semua proses hukum domestik, termasuk arbitrase domestik, biasanya dihentikan terhadap entitas yang bangkrut (begitu, jika tertunda, mereka ditangguhkan atau tetap dan, jika baru, mereka tidak bisa memulai), kecuali cuti khusus diberikan oleh pengadilan yang kompeten dan / atau persetujuan diberikan oleh wali amanat.
Ada variasi pada kerangka umum ini, namun, misalnya sehubungan dengan 2015 Peraturan Rekonstruksi Uni Eropa tentang Proses Kepailitan.
EU Recast Keadaan bangkrut Peraturan: Ekstrateritorialitas
Dalam konteks ekonomi yang semakin mengglobal, kebangkrutan bisnis memang menghasilkan efek praktis di lebih dari satu negara dan ini adalah kenyataan yang tidak dapat diabaikan oleh regulator.
Itu Peraturan EU Recast tentang Proses Kepailitan No. 848/2015 (yang diganti Peraturan EC No. 1346/2000) mengatur efek lintas batas prosedur kepailitan di dalam UE. Di bawah Regulasi, begitu proses kepailitan dimulai di satu Negara anggota UE, mereka diakui di semua Negara anggota lainnya.
Aturan hukum konflik berdasarkan Pasal 7 Peraturan tersebut memberikan efek ekstrateritorial terhadap hukum negara tempat proses kepailitan dimulai.
Artikel 7 (Hukum yang berlaku):
1. Simpan sebagaimana ditentukan dalam Peraturan ini, hukum yang berlaku untuk proses kepailitan dan pengaruhnya adalah dari Negara Anggota di dalam wilayah di mana proses tersebut dibuka ('Keadaan pembukaan proses'). 2. […]
Pengecualian penting untuk aturan ini ditetapkan dalam Pasal 18 Regulasi yang menetapkan bahwa hukum kursi arbitrase akan mengatur dampak kepailitan terhadap a tertunda arbitrasi.
Artikel 18 (Efek dari proses kepailitan terhadap tuntutan hukum yang tertunda atau proses arbitrase) (penekanan ditambahkan):
Efek dari proses kepailitan terhadap a gugatan yang tertunda atau proses arbitrase yang tertunda tentang suatu aset atau hak yang merupakan bagian dari warisan kepailitan debitur akan diatur semata-mata oleh hukum Negara Anggota di mana gugatan itu sedang diproses atau di mana majelis arbitrase memiliki kursi.
Pertunjukan 73 Peraturan mengulangi kata-kata dari Pasal 18, diikuti oleh tambahan bahwa “peraturan ini seharusnya tidak mempengaruhi peraturan nasional tentang pengakuan dan penegakan putusan arbitrase.”
Bagaimana Arbiter dan Pengadilan Menangani Keadaan Bangkit Pihak terhadap Arbitrase Internasional
Ada, sayangnya, tidak ada konsistensi dalam hal penanganan arbiter dan pengadilan (atau konsensus dalam hal bagaimana mereka harus menangani) berbagai masalah yang muncul ketika insolvensi dan arbitrase internasional berbenturan.
Poin pertama yang harus dibuat adalah bahwa dalam konteks arbitrase internasional, beberapa masalah konflik-hukum yang kompleks juga biasanya muncul dan pengambil keputusan dipanggil untuk membuat pertimbangan kebijakan yang penting untuk memberikan penghargaan yang dapat ditegakkan..
Itu karena arbiter tidak terikat pada forum mana pun (dalam istilah hukum, mereka tidak punya Pengadilan hukum, seperti pengadilan nasional) jadi, semua hukum nasional, termasuk undang-undang kepailitan nasional wajib yang dibahas di sini, dipertimbangkan, setidaknya secara konseptual, asing bagi mereka. Pada kenyataannya, namun, untuk memastikan bahwa putusan yang dapat ditegakkan akan diberikan, arbiter memang perlu menghormati aturan wajib dari kursi arbitrase, terutama ketika pihak yang tertekan itu (atau akan segera) dinyatakan bangkrut di sana. Jika tidak, mereka berisiko bahwa putusan akan disingkirkan dan ditolak pengakuan dan ditegakkan di kursi arbitrase dengan alasan kebijakan publik.
Dibawah itu 1958 Konvensi PBB tentang Pengakuan dan Pemberlakuan Penghargaan Arbitrase Asing ("NYC”), yang merupakan panduan referensi utama untuk memastikan keberhasilan arbitrase internasional, ada dua anggota badan dari alasan kebijakan publik yang dapat dinaikkan untuk menghalangi pengakuan dan penegakan putusan yang dianggap melanggar undang-undang kepailitan., yaitu:
- bahwa masalah yang dipersengketakan tidak dapat diselesaikan dengan arbitrasi (Artikel V(2)(Sebuah) NYC); dan
- bahwa penegakan aktual putusan akan bertentangan dengan kebijakan publik negara yang dituju (Artikel V(2)(B) NYC).
Bias pro-penegakan keseluruhan mengalir dari NYC, namun, mengamanatkan bahwa kedua ketentuan ini ditafsirkan secara terbatas, dan pengadilan domestik harus mengingat hal itu ketika membuat keputusan untuk mengakui dan menegakkan putusan arbitrase yang diberikan dalam konteks arbitrase internasional yang berbenturan dengan kepailitan asing..
Lebih lanjut, praktik menunjukkan bahwa pengadilan internasional pada umumnya mengakui proses kepailitan paralel dan berusaha mengintegrasikannya ke dalam proses arbitrase.[3] Ini berarti bahwa pembukaan proses kepailitan tidak selalu menggagalkan perjanjian para pihak untuk menengahi perselisihan mereka. Itu juga tidak membuat pokok permasalahan dalam perselisihan tidak dapat ditawar lagi, mengingat bahwa biasanya hanya masalah "inti" saja, seperti proses kepailitan sendiri, dikeluarkan dari ranah arbitrase dan dipercayakan murni ke pengadilan domestik. Konten penghargaan juga dapat dimodifikasi (dari moneter ke deklaratori) untuk memastikan bahwa tujuan kepailitan (sebagai contoh, perlindungan kesetaraan kreditor) tidak dikalahkan.
Untuk merekonsiliasi kedua rezim, modifikasi tertentu untuk pelaksanaan proses biasanya diperlukan, seperti memberikan perpanjangan waktu yang wajar, dengan mempertimbangkan bahwa setiap keputusan yang dibuat oleh pihak yang bangkrut dapat dikenakan serangkaian otorisasi. Sementara beberapa penundaan mungkin dijamin untuk menghormati proses yang seharusnya, ada juga garis yang sangat tipis antara kesulitan asli dari pihak yang bangkrut untuk berpartisipasi dalam proses arbitrase dan taktik pelepasan yang dimaksudkan untuk membuat mereka frustrasi..
Lebih lanjut, jika proses kepailitan masih berlangsung, partai yang tertekan ini tidak dapat dikatakan tidak memiliki kapasitas untuk tampil di hadapan pengadilan (dan pengadilan). Sebagai gantinya, kapasitasnya untuk melakukannya hanya ditransfer ke dan ditegakkan oleh wali amanat. Hanya entitas itu saja, setelah likuidasi dan distribusi harta mereka, tidak ada lagi (dan dihapus dari registrasi komersial) bisa dibilang kehilangan kapasitas hukum mereka sepenuhnya.
Terakhir tapi bukan yang akhir, sementara ada beberapa aliran argumen yang diajukan di sini yang menunjukkan bahwa proses kepailitan dan arbitrasi dapat (dan akan) didamaikan, memang benar bahwa bisnis sering enggan mengejar arbitrase, ketika diharapkan bahwa pihak yang bangkrut akan dibiarkan dengan sedikit aset, terutama ketika penuntut akan menjadi kreditor prioritas rendah di bawah kerangka kepailitan yang relevan. Wali kebangkrutan mungkin memiliki insentif yang lebih besar untuk memulai proses arbitrase terhadap debitor real pailit, dengan asumsi bahwa kebun kebangkrutan sebenarnya dapat membayar untuk proses arbitrase atau aman pendanaan pihak ketiga untuk mendanai klaim yang sah.
Kesimpulan
Insolvensi dan arbitrasi pada dasarnya berbeda, jadi ketika mereka bertemu berbagai masalah memang muncul. Praktek menunjukkan bahwa rekonsiliasi antara kedua rezim adalah mungkin. Tidak ada konsistensi dalam hal cara pengadilan dan pengadilan menangani masalah-masalah ini, namun.
[1] S. Nadeau-Seguin, Saat Kebangkrutan dan Arbitrase Bertemu: Sekilas tentang Praktik ICC Terbaru, 5 Faedah. Resolusi. Int 79 (2011), hal. 80.
[2] S. M.. Kroll, Proses Arbitrase dan Kepailitan - Masalah yang Dipilih dalam L.. SEBUAH. Mistletoe, J. D. M.. Lew (Eds.), Masalah Pervasif dalam Arbitrase Internasional (2006), hal. 359.
[3] S. Nadeau-Seguin, Saat Kebangkrutan dan Arbitrase Bertemu: Sekilas tentang Praktik ICC Terbaru, 5 Faedah. Resolusi. Int 79 (2011), hal. 101.