Pilihan-Pilihan Penting ketika Membawa Arbitrasi Investor-Negara

Pengadu dihadapkan dengan banyak pilihan sulit ketika membawa arbitrase investor-Negara:

Pertama, Penuntut harus memutuskan apakah akan membawa kasus sama sekali. Meskipun ini tampaknya mudah dan jelas, itu adalah salah satu pilihan paling sulit bagi perusahaan untuk dilakukan karena pengambilalihan langsung saat ini jarang terjadi. Saat ini tidak lazim bagi suatu Negara untuk mengambil tindakan penyitaan atau dekrit tunggal, dan lebih mungkin nilai investasi perlahan-lahan terkikis seiring waktu, atau bahwa beberapa keputusan yang dibuat berdampak negatif pada investasi. Akan sulit bagi perusahaan untuk memutuskan untuk menyerah dan satu-satunya jalan yang tersisa adalah melakukan arbitrase. Dalam praktek, investor akan berjalan ke kantor Penasihatnya dan mencari nasihat hukum, dan dia tidak akan mengajukan kasus ini selama beberapa tahun, selama waktu itu ia akan terus menghabiskan banyak waktu dan dana untuk menjalankan investasinya. Hanya ketika semua harapan hilang maka investor akan mengajukan kasus ini.

Kedua, investor perlu mengatasi dampak yang membawa arbitrase investor-Negara terhadap investasi mereka. Paling sering, investor berpikir bahwa segala sesuatu akan berhasil dan bahwa mereka harus terus bekerja menuju penyelesaian damai dengan segala cara, dan bahwa memulai arbitrase akan memusnahkan semua peluang penyelesaian damai. Arbitrase akan berdampak pada investasi dan sangat mungkin demikian, setelah kasus ini diajukan, Negara menjadi semakin bermusuhan terhadap investasi investor.

Ketiga, Penasihat bagi investor harus menilai sifat hak hukum investor berdasarkan hukum setempat, karena hukum setempat dapat memiliki dampak signifikan terhadap kerusakan dalam arbitrase investor-Negara. Jika investor tidak memiliki hak untuk proyek, melainkan memiliki kemungkinan hukum untuk melakukan proyek, pengadilan dapat memberikan ganti rugi berdasarkan proyek hipotetis yang mengecualikan bagian di mana investor tidak memiliki hak terselubung, yang pada gilirannya akan menghasilkan pengurangan besar kerusakan.

Keempat, untuk menentukan apakah membawa arbitrase investor-Negara dapat memberikan pemulihan, Penasihat untuk Penuntut harus menentukan calon penuntut karena perjanjian investasi memberikan status investor yang dilindungi berdasarkan tempat pendirian badan hukum.. Pada awalnya, penting untuk menganalisis struktur holding investasi untuk mendapatkan pemahaman tentang perusahaan mana yang telah terlibat dalam kepemilikan dan kontrol investasi lembur karena ini akan menentukan calon penuntut. Sudah lazim bahwa investasi dilakukan melalui sejumlah yurisdiksi, sering untuk keperluan pajak, dan menjadi lebih umum bagi investor untuk menyusun investasi mereka dengan cara yang akan memberi mereka perlindungan perjanjian. Penting juga bagi Penuntut untuk memenuhi persyaratan dasar lainnya agar berhak atas perlindungan perjanjian. Sebagai contoh, Pengadu harus memiliki investasi pada saat tindakan buruk yang dituduhkan dan perjanjian itu tentu saja telah berlaku pada saat tindakan buruk tersebut terjadi..

Faktor-faktor Tambahan untuk Dipertimbangkan ketika Membawa Arbitrase Negara-Investor

Ketika membahas apakah akan mengajukan arbitrase investor-Negara ke depan dengan pengacara, investor juga harus mempertimbangkan faktor-faktor berikut:

Ganti rugi: perusahaan induk sering membawa klaim perjanjian investasi sebagai penuntut tetapi ini mungkin bukan ide terbaik ketika aliran investasi tidak melalui entitas holding ini. Jika holding belum menghabiskan uang untuk proyek tersebut, mungkin tidak mengklaim jumlah yang sebenarnya diinvestasikan.

Kredibilitas: seorang investor aktual yang mengajukan klaim (yaitu. pemilik sebenarnya dari investasi) akan meningkatkan kredibilitas klaim tetapi juga dapat memiliki dampak negatif jika Penggugat kehilangan arbitrase dan penghargaan atas biaya dibuat terhadapnya. Tidak ada jalan keluar dan Penuntut harus membayar.

Perpajakan: jika Pemohon adalah entitas induk, ada masalah perpajakan penting yang harus dipertimbangkan sebelumnya jika penghargaan signifikan harus dibuat untuk entitas ini yang kemudian akan perlu untuk mendistribusikan hasil di rantai perusahaan.

Perjanjian mana yang harus diminta: ketika ada sejumlah entitas dalam rantai perusahaan yang dicakup oleh banyak perjanjian investasi dan kami memutuskan mana yang akan diminta, Penasihat untuk Pengadu harus mempertimbangkan beberapa masalah dan risiko, khususnya dalam konteks UE. Pertama, jika perjanjian telah dibuat oleh negara anggota UE, ada risiko intervensi Komisi UE atas nama Termohon yang akan berpendapat bahwa perjanjian itu tidak lagi ada dan telah digantikan oleh hukum Uni Eropa (meskipun argumen seperti itu belum diterima). Kedua, sejauh arbitrase menimbulkan masalah hukum Uni Eropa (mis., Bantuan negara) dan bahwa Pemohon menerima jumlah yang besar, ada risiko bahwa Komisi Uni Eropa mendorong Termohon untuk tidak membayar. Ketiga, dua negara anggota UE, Italia dan Republik Ceko, yang telah menyimpulkan BIT, telah menghentikannya dengan alasan bahwa BIT intra-UE bertentangan dengan beberapa peraturan UE dan menambahkan ketentuan yang secara tegas mengecualikan penerapan klausa matahari terbenam BIT. Dalam situasi seperti itu, sebagai Negara adalah tuan dari perjanjian, seorang Penuntut di bawah BIT tidak akan lagi dapat mengajukan tuntutannya dan Pengadilan harus mengakhiri persidangan.

Kesimpulannya, ICSID tetap menjadi forum utama untuk arbitrase investor-Negara khususnya berkat rezimnya yang mandiri (di mana tidak ada ruang untuk intervensi pengadilan nasional) dan mekanisme penegakannya. Salah satu kelemahan ICSID, namun, adalah bahwa Pemohon tidak dapat menunjuk warga negaranya sendiri sebagai arbiter, yang dapat menjadi perhatian karena membatasi kelompok arbiter ketika mengajukan klaim atas nama sejumlah entitas yang merupakan warga negara dari beberapa negara di mana arbiter terkemuka biasanya direkrut. Penasihat untuk Pengadu dalam arbitrase investor-Negara tidak akan memiliki kendala ini jika mengajukan klaim berdasarkan Aturan Arbitrase UNCITRAL.

Presentasi oleh Petr Polášek, putih & Kasus, Washington, D.C., ARBITRASI INVESTASI DALAM PRAKTEK: PANDANGAN DARI DALAM, Konferensi dari 26 September 2015, Jenewa (YAF, ICC, CISD)

- Olivier Marquais, Rekan, Firma Hukum Arbitrase Internasional Aceris