Mendapatkan dana pihak ketiga untuk arbitrase internasional bukanlah proses yang mudah. Aceris Law LLC telah menulis tentang masalah ini sini.
Saat mencari dana pihak ketiga, calon perkara sering kekurangan informasi tentang persyaratan dan pengetahuan tentang apa yang diperlukan untuk berhasil mendanai arbitrase.
Dengan menyusun daftar berikut, kami berharap untuk mengaburkan proses memperoleh dana pihak ketiga untuk arbitrase internasional dan menjelaskan apa yang diperlukan agar arbitrase internasional dapat berhasil didanai.
1. Menemukan Kesalahan Pihak Ketiga
Perusahaan pendanaan pihak ketiga khusus tidak terlalu umum dan membentuk pasar yang agak sempit dan tertutup. Mereka saling bersaing satu sama lain, meskipun istilah pendanaannya hampir sama
Satu daftar pemberi dana pihak ketiga yang biasanya mendanai arbitrase internasional tersedia sini.
Seorang yang berperkara hanya perlu mengirim email kepada penyandang dana pihak ketiga untuk menyampaikan kasus mereka, lebih disukai disertai dengan memorandum hukum dari seorang praktisi arbitrase yang memiliki reputasi baik, membuktikan manfaat arbitrase internasional.
2. Menemukan Firma Hukum Terkemuka
Calon yang berperkara harus mempertimbangkan peran firma hukum selama proses pendanaan.
Kebanyakan orang yang berperkara diharuskan oleh penyandang dana pihak ketiga untuk diwakili oleh penasihat hukum dan seringkali menghubungi penyandang dana pihak ketiga melalui penasihat hukum.
Waktu yang dihabiskan oleh pengacara untuk persiapan dan korespondensi dengan penyandang dana mungkin cukup besar (di ranah ratusan atau ribuan jam per arbitrase).
Beberapa perusahaan mungkin mengenakan biaya untuk ini, beberapa seperti acerig mungkin tidak.
Perusahaan lain mungkin tidak mengenakan biaya untuk ini, tetapi kemudian menuntut kompensasi dari pemberi dana pihak ketiga atas waktu mereka, yang membuat pendanaan sukses lebih sulit.
Calon yang berperkara harus sadar bahwa akan dibutuhkan upaya yang signifikan dari pihak pengacara untuk mendapatkan dana dan bahwa mereka akan hampir selalu diharuskan memiliki pengacara untuk membantu mereka selama prosedur uji tuntas..
Mereka juga harus menyadari bahwa biaya yang akan dibebankan oleh pengacara dapat menentukan apakah suatu kasus akan didanai atau tidak, sebagai biaya hukum cenderung merupakan biaya terbesar untuk menyelesaikan perselisihan melalui arbitrase internasional.
3. Risk Assessment (Uji kelayakan)
Pemberi dana pihak ketiga sangat berisiko merugikan, yang wajar untuk investasi berisiko tinggi.
Di samping itu, calon perkara sering tidak menyadari kerumitan kasus mereka. Keterikatan emosional mereka terhadap suatu perselisihan dapat membuat suatu kasus terlihat lebih kuat daripada yang menurut hukum yang berlaku.
Ketika menilai semua kemungkinan implikasi yang mungkin mempengaruhi hasil akhir, penyandang dana pihak ketiga sangat ketat. Mereka dengan cermat menganalisis setiap risiko atau ketidakpastian yang mungkin terjadi sebelum memberikan dana yang diperlukan. Banyak analis pendanaan pihak ketiga adalah mantan pengacara itu sendiri, dengan pengetahuan yang cukup tentang hukum dan prosedur arbitrase internasional.
Calon yang berperkara harus jujur dan mengungkapkan semua informasi yang relevan kepada penyandang dana potensial. Setiap tindakan ilegal yang dilakukan oleh pihak yang berperkara dapat berdampak negatif terhadap keputusan pemberi dana untuk berinvestasi. Lebih dari satu penasehat atau penggugat juga telah digugat karena gagal mengungkapkan semua informasi yang relevan kepada penyandang dana pihak ketiga di masa lalu.
4. Peluang Keberhasilan Arbitrase
Dikatakan bahwa hanya satu dari dua puluh arbitrase yang mencari dana didanai. Meskipun tidak ada aturan yang keras dan cepat, sudah pasti bahwa hanya kasus yang sangat kuat yang akan didanai.
Bagi pemberi dana untuk memutuskan, ia bersedia mendanai arbitrase internasional, peluang sukses setinggi mungkin sangat penting.
Bahkan jika peluang sukses tidak pernah ada 100% untuk arbitrase internasional, peluang memenangkan kasus masih harus sangat tinggi dan untuk memasukkan kompensasi yang cukup besar.
Keraguan sehubungan dengan satu masalah hukum mungkin cukup untuk merongrong kemungkinan pendanaan pihak ketiga.
5. Jumlah dalam Perselisihan
Nilai dari perselisihan juga sangat penting agar suatu kasus berhasil didanai.
Beberapa penyandang dana tidak akan mempertimbangkan klaim yang nilainya kurang dari USD 20 juta, sementara yang lain lebih fleksibel dalam hal ini, membandingkan jumlah yang akan diinvestasikan dengan pengembalian prospektif.
Pemberi dana sangat berhati-hati dan menuntut bukti kuat tentang kemungkinan kerusakan, sementara diskon klaim untuk keuntungan yang hilang, kerusakan moral dan bentuk kompensasi lain yang jarang diberikan dalam praktiknya.
Semakin rendah biaya pendanaan perselisihan, dan semakin besar jumlah kompensasi potensial, semakin besar peluang bahwa penyandang dana pihak ketiga benar-benar akan mendanai perselisihan.
Telah dikatakan bahwa rasio pengembalian potensial terhadap biaya pendanaan harus 10 banding 1, tetapi tampaknya tidak ada aturan yang keras dan cepat dalam hal ini.
Terkadang, meskipun pihak yang berperkara menderita kerugian cukup besar, peluang untuk mendapatkan kompensasi sebenarnya kecil, misalnya karena masalah seperti undang-undang pembatasan.
6. Risiko Penegakan
Bahkan jika sebuah kasus mudah, mungkin masih ada ketidakpastian bagi penyandang dana tentang risiko penegakan hukum.
Penegakan putusan arbitrase tergantung pada sistem peradilan nasional. Keberhasilan akhirnya mungkin tergantung pada aksesibilitas dan transparansi sistem peradilan, atau ketersediaan aset di banyak yurisdiksi.
Bahkan, mungkin terjadi bahwa perkara yang sukses hanyalah salah satu dari banyak kreditor yang menunggu penegakan hukum atas modal yang sama dari perusahaan yang memutuskan untuk dilikuidasi setelah putusan arbitrase negatif.
Sementara asuransi mungkin tersedia untuk melindungi risiko tersebut, masalah ini perlu dieksplorasi dengan penyandang dana di awal.
7. Kontrak dengan Kesalahan Pihak Ketiga
Jika peluang keberhasilannya menguntungkan dan rasio pengembalian potensial terhadap jumlah pendanaan tinggi, penyandang dana akan bersedia untuk memasuki hubungan kontraktual dengan calon yang berperkara.
Kontrak ini umumnya akan memberikan eksklusivitas kepada penyandang dana pihak ketiga selama prosedur uji tuntas dan tidak boleh dikacaukan dengan kontrak akhir untuk pendanaan litigasi.
Kontrak awal seperti itu biasanya ketat, mencegah para penggugat mencari pendanaan di tempat lain selama fase penilaian risiko dan tidak memberikan jaminan bahwa dana akan benar-benar disediakan.
Setiap pelanggaran klausul kontraktual oleh calon yang berperkara dapat mengakibatkan hukuman finansial atau, minimal, tidak ada dana.
8. Biaya Keberhasilan Funder
Saat mencari dana pihak ketiga, orang yang berperkara juga harus mengetahui biaya keberhasilan yang harus dibayarkan kepada penyandang dana.
Biaya-biaya ini biasanya mewakili 20%-45% dari jumlah kompensasi yang akan diberikan, tergantung pada rasio jumlah kompensasi potensial dengan biaya sengketa.
Menariknya, setidaknya satu arbiter ICC telah memutuskan bahwa biaya pendanaan dapat dipulihkan dari pihak yang kalah, tetapi tidak ada yurisprudensi yang konstan dalam hal ini. The arbitrator’s decision in that case was appealed unsuccessfully and the judgement is available sini.
- Katarina Grga, Hukum Aceris