Dalam sengketa arbitrase investasi klasik, seorang investor mengajukan klaim terhadap negara tuan rumah di bawah perjanjian investasi, kontrak investasi, atau keduanya. Karena hanya Negara yang merupakan pihak dalam perjanjian investasi bilateral, mereka memiliki kewajiban berdasarkan perjanjian ini. Perjanjian ini bertujuan untuk memberikan hak kepada investor asing. Jadi, pertumbuhan sengketa investasi selama tiga puluh tahun terakhir dipimpin oleh kasus-kasus di mana penuntut adalah investor asing.
Ada, namun, pengecualian. Secara terbalik, Negara tuan rumah dapat mengajukan klaim terhadap investor asing. Suatu Negara dapat mengajukan klaim melalui gugatan balik[1] atau membawa klaim langsung sebagai penggugat. Artikel ini akan membahas opsi kedua secara lebih rinci.
Negara Tuan Rumah sebagai Penuntut
Pandangan yang berlaku adalah bahwa arbitrase investasi berusaha untuk terutama melindungi hak-hak investor.[2] Namun, akses yang sama ke arbitrase oleh Negara tuan rumah dimungkinkan di bawah Konvensi ICSID. Memang, para perancang Konvensi memberikan akses yang sama ke Negara-negara tuan rumah:
“[T]Konvensi memperbolehkan lembaga proses oleh Negara tuan rumah serta oleh investor dan Direktur Eksekutif selalu berpikir bahwa ketentuan Konvensi harus disesuaikan secara adil dengan persyaratan kedua kasus..”[3]
Kasus hukum
Terlepas dari kesetaraan formal, hanya segelintir negara tuan rumah yang mengajukan kasus terhadap investor.[4] Dari sudut pandang murni berdasarkan perjanjian, bahkan, sedikit yang telah dilakukan untuk memulai arbitrasi Negara tuan rumah sebagai penuntut. Faktanya, setelah meninjau hukum kasus saat ini, tidak ada perselisihan yang diajukan berdasarkan perjanjian investasi.
Ide, namun, bahwa Negara-negara tidak dapat meminta investor untuk menengahi klaim yang disesatkan. Sebagai salah satu arbiter terkenal disebutkan, biaya ini adalah "berwarna seperti kesalahpahaman.”[5] Pada kenyataannya, beberapa perjanjian mengizinkan salah satu pihak yang bersengketa untuk mengajukan gugatan di depan pengadilan.[6] Karena itu, Negara tuan rumah harus membuktikan bahwa perjanjian mengizinkannya mengajukan klaim dan bahwa investor setuju untuk menengahi, di muka dan secara umum. Setelah terbukti, suatu pengadilan harus dapat mempertahankan yurisdiksi berdasarkan Pasal 25(1) dari ICSID.[7]
Badan Usaha Milik Negara sebagai Penuntut
Badan Usaha Milik Negara menjadi semakin aktif dalam aliran investasi langsung asing. Faktanya, mereka menjadi pemimpin dalam investasi internasional, dengan 550 Badan lintas batas milik negara dengan lebih dari USD 2 triliun aset.[8]
Tujuan awal arbitrase investasi adalah untuk melindungi investor asing swasta dari tindakan negara. Dengan perubahan arus investasi, Perusahaan milik negara menghasilkan potensi kebutuhan untuk mengandalkan arbitrase investasi untuk melindungi investasi mereka. Para pihak sekarang dapat mengajukan klaim Negara-ke-Negara di tempat lain, yaitu, ICSID.
Kasus hukum
Sebagian besar kasus berurusan dengan perusahaan milik negara sebagai penuntut tidak membahas masalah yurisdiksi. Dua kasus, namun, telah mengklarifikasi standar yang relevan. Di CSOB v. Slowakia, pengadilan menegakkan "Bros" uji, dinamai setelah kepala arsitek ICSID Convention:
“[F]atau tujuan Konvensi, suatu perusahaan ekonomi campuran atau perusahaan milik pemerintah tidak boleh didiskualifikasi sebagai 'warga negara dari Negara pihak pada Persetujuan' kecuali jika bertindak sebagai agen untuk pemerintah atau sedang menjalankan fungsi dasarnya pemerintah.”
Dalam keputusannya, pengadilan menemukan bahwa ia memiliki yurisdiksi karena tindakan entitas Negara (di sini bank) bersifat komersial.
Pengadilan di Jakarta BUCG v. Yaman mendukung penerapan tes Broches. Seperti dalam CSOB, ditemukan bahwa partisipasi BUCG dalam proyek bandara adalah dari kontraktor komersial dan bukan agen pemerintah Cina. Juga ditemukan bahwa peran pemerintah China sebagai pembuat keputusan akhir tidak relevan.
Kesimpulan
Sistem ICSID memberi Negara tuan rumah tempat untuk membawa perjanjian dan klaim kontrak mereka. Saat ini, ini kurang dimanfaatkan. Namun, strategi nasional baru, seperti inisiatif "One Belt One Road" China, dapat menyebabkan penggunaan arbitrase perjanjian investasi yang lebih besar oleh Negara.
[1] Ada banyak contoh gugatan balik, tetapi kasus penting adalah Perenco v. Ekuador.
[2] E.g., Hege Elisabeth Veenstra-Kjos, "Klaim balik oleh Negara Tuan Rumah di Arbitrase Sengketa Investasi‘ ‘tanpa Hak Istimewa" "di P. Kahn dan T. Walde (eds) Aspek baru hukum investasi internasional (Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, Boston, 2007), 597, 600, 614, n. 91.
[3] Laporan Direktur Eksekutif tentang Konvensi ICSID, Seni. AKU AKU AKU(13), hal. 41.
[4] Misalnya., Gabon v Societe Serete S.A., Casing ICSID No ARB / 76/1 (di 1978, para pihak menyelesaikan dan mengakhiri proses); Tanzania Perusahaan Pasokan Listrik Terbatas v Independent Power Tanzania Limited Casing ICSID No ARB / 98/8; Pemerintah Provinsi Kalimantan Timur v PT Kaltim Prima Coal dan Lainnya, Casing ICSID No ARB / 07/3; Republik Peru v. Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C., Kasus ICSID No. ARB / 13/24 (para pihak menunda proses pada bulan Desember 2013).
[5] Stephen Schwebel, BIT tentang ICSID (Musim semi 2008) 23 Investasi Asing LJ 1, 5.
[6] Saipem S.p.A. v Republik Rakyat Bangladesh, Kasus ICSID No. ARB / 05/07, Keputusan tentang Yurisdiksi dan rekomendasi tentang Tindakan Sementara,
[7] Pengadilan telah menerapkan Pasal ini menjadi empat bagian komponen secara umum: (1) sengketa harus menentang suatu Negara pihak pada Persetujuan dan warga negara dari Negara pihak pada Persetujuan lainnya, (2) perselisihan harus bersifat hukum, (3) perselisihan harus timbul langsung dari investasi, dan (4) para pihak harus menyatakan persetujuannya kepada ICSID secara tertulis.
[8] UNCTAD, Laporan Investasi Dunia 2014, Berinvestasi dalam SDGs: Rencana Tindakan (Persatuan negara-negara 2014), hal. 20.