Banyak investor asing secara alami ingin mengetahui tingkat keberhasilan klaim arbitrase investasi, dan apakah mereka akan berharap memenangkan suatu kasus atau tidak, sebelum menghabiskan tiga tahun dan ratusan ribu dolar untuk biaya arbiter, lembaga arbitrase, ahli dan pengacara.
Sementara peluang keberhasilan masing-masing kasus tentu tergantung pada fakta mereka, serta komposisi majelis arbitrase benar-benar mendengarkan tuntutan tersebut, data juga menunjukkan bahwa klaim arbitrase investasi tertentu memiliki tingkat keberhasilan yang lebih tinggi daripada yang lain.
Klaim arbitrase investasi yang biasanya dipertimbangkan adalah klaim pengambilalihan oleh suatu Negara. Sementara pengambilalihan langsung saat ini cukup rata, ekspropriasi tidak langsung tetap umum. Menurut sebuah penelitian 400 kasing dengan data yang tersedia, ada 75 klaim pengambilalihan langsung dan 317 klaim pengambilalihan tidak langsung, dengan 15 permintaan pengambilalihan langsung ditemukan oleh pengadilan arbitrase dan 43 klaim pengambilalihan tidak langsung berhasil. Jadi, dari sampel ini, tingkat keberhasilan klaim pengambilalihan dalam arbitrase investasi internasional kurang dari 15%.
Setelah dikurangi 154 kasus di mana pihak memutuskan untuk menyelesaikan atau menghentikan sebelum penentuan tanggung jawab, namun, dan mengurangi 78 kasus di mana pengadilan arbitrase menolak untuk menemukan bahwa mereka memiliki yurisdiksi, data lebih positif bagi investor, dengan sekitar 28% kasus yang berhasil sehubungan dengan klaim mereka tentang pengambilalihan. Data ini menunjukkan bahwa klaim pengambilalihan memiliki peluang keberhasilan yang realistis.
Diantara 15 klaim pengambilalihan langsung yang dikonfirmasi, 13 juga dugaan pelanggaran perlakuan yang adil dan merata, 7 yang berhasil. Untuk 43 klaim sukses pengambilalihan tidak langsung, 33 juga mengklaim pelanggaran perlakuan yang adil dan merata, dan 24 klaim dikonfirmasi, mewakili tingkat kesuksesan yang tinggi. Pikir datanya terbatas, relevansi antara klaim pengambil-alihan dan perlakuan yang adil dan merata jelas. Hal ini dapat dijelaskan oleh fakta tentang kemiripan kriteria dari dua pelanggaran perjanjian yang diduga umum ini. Pada kenyataannya, banyak pengadilan arbitrase investasi juga memilih untuk menganalisis terlebih dahulu apakah standar perlakuan yang adil dan merata dilanggar oleh negara tuan rumah investasi, dan kemudian mengandalkan temuan mereka untuk menetapkan atau mengecualikan klaim pengambilalihan.
Tidak termasuk kasus yang berakhir dengan penyelesaian, atau yang gagal pada tahap awal dalam perhitungan, menurut data dari situs web yang sama, ada 347 klaim pelanggaran perlakuan yang adil dan merata dan 86 klaim dikonfirmasi, mewakili hampir 25% tingkat kesuksesan.
Untuk klaim perlindungan dan keamanan penuh, yang terkait dengan temuan perlakuan yang adil dan merata, tingkat keberhasilannya hanya 18% (15/183).
Untuk klaim pelanggaran klausa payung, di mana diduga bahwa Negara melanggar suatu usaha yang naik ke tingkat pelanggaran perjanjian, tingkat keberhasilannya hanya belaka 15% (13/100).
Secara keseluruhan, temuan dari data ini dengan demikian menunjukkan tingkat keberhasilan klaim arbitrase investasi berikut:
- Klaim Arbitrase Investasi Perawatan Tidak Adil Dan Tidak Adil: 25%
- Klaim Perlindungan Arbitrase dan Keamanan Penuh yang Berhasil: 18%
- Klaim Arbitrase Investasi Pengambilalihan yang Berhasil: 15%
- Klaim Payung, Pelanggaran, Klaim Arbitrase Investasi Yang Berhasil: 15%
Berdasarkan data ini, investor yang telah dirugikan oleh suatu Negara memiliki peluang sukses terbesar untuk berhasil atas klaim perlakuan yang tidak adil dan tidak adil, jika klaim semacam itu dimungkinkan berdasarkan perjanjian atau instrumen yang diminta. Jika suatu Negara memiliki “hanya” melanggar komitmen usaha atau kontrak, maka investor mungkin lebih baik mempertimbangkan alternatif untuk arbitrase investasi, karena kemungkinan klaim arbitrase investasi yang berhasil rendah.
- Yuhua Deng, Hukum Aceris SARL