Peran Pendana Pihak Ketiga dalam Sengketa Investasi
Dalam sengketa investasi, ketika penggugat memutuskan untuk menarik pelatuk dan membawa ke depan, orang dapat bertanya-tanya apa pilihannya untuk membiayai proses arbitrase. Pengadu paling sering tidak memiliki banyak modal yang tersisa dan berada dalam situasi keuangan yang tertekan tetapi klaim mereka memiliki nilai moneter tertentu. Opsi untuk membawa perselisihan investasi adalah menggunakan dana pihak ketiga. Paling sering, pengacara penuntut yang akan menghubungi penyandang dana.
Penyandang Dana Menawarkan Berbagai Produk untuk Pengadu dalam Perselisihan Investasi
Saat menjelajahi pasar pendanaan, penuntut harus mengetahui berbagai jenis produk pembiayaan dan solusi yang tersedia. Mereka tidak terbiasa dengan berbagai jenis produk dan akan mencari informasi kepada pengacara mereka. Paling sering, dalam sengketa investasi, penuntut akan menggunakan klaim hukum dan penghargaan potensial untuk mendapatkan pembiayaan, tetapi ada banyak produk berbeda yang tersedia. Meskipun penawaran sangat bervariasi, kekhususan produk-produk ini adalah bahwa klaim pembiayaan adalah investasi berisiko tinggi dan pemberi dana hanya akan dikompensasi untuk investasi mereka jika penggugat berhasil atas jasa dan pemulihan.
Ketika pasar semakin matang dan para pemberi dana menjadi lebih kreatif, struktur yang berbeda telah muncul untuk membuka nilai klaim hukum. Sebagai contoh, penyandang dana dapat menawarkan untuk membiayai pengeluaran bisnis perusahaan penggugat sehingga penggugat dapat mendanai perselisihan investasi itu sendiri. Pemberi dana juga dapat tertarik untuk menawarkan 'pendanaan portofolio' ke firma hukum dengan serangkaian klaim dan dalam hal ini penyandang dana akan membiayai firma hukum tersebut.. Bahkan, jika penggugat telah memenangkan penghargaan besar dan sedang melihat a 2 atau proses penegakan 3 tahun, dia mungkin tertarik untuk menjual hadiah dengan diskon, dalam hal mana penyandang dana akan bertanggung jawab atas penegakan hukum (atau akan membiayai firma hukum yang bertanggung jawab atas proses penegakan hukum).
Pendana dalam Sengketa Investasi Biasanya Mempertimbangkan Kriteria Spesifik
Pengadu akan mengharapkan pengacaranya untuk menyiapkan dokumen yang diperlukan oleh penyandang dana. Untuk menentukan apakah suatu kasus cocok dengan penyandang dana’ profil pendanaan, dalam konteks sengketa investasi terhadap entitas negara, penyandang dana umumnya akan melihat tujuh kriteria:
Pertama, tentang yurisdiksi, Penasihat penuntut harus terlebih dahulu menemukan pemberi dana yang menerima untuk membiayai perselisihan investasi. Sulit di masa lalu untuk menemukan pendanaan untuk kasus perjanjian karena latar belakang sebagian besar pengacara adalah arbitrase komersial daripada arbitrase perjanjian. Ini sekarang telah berkembang dan penyandang dana sekarang dapat mengandalkan spesialis sengketa investasi yang dapat menyusun analisis yurisdiksi yang panjang.
Kedua, Penasihat penuntut diharapkan menyiapkan memo tentang kasus ini, termasuk pahala, kewajiban dan kuantum. Pendana memiliki pendekatan yang sangat konservatif terhadap kuantum dan, meskipun mereka akan melihat untung yang hilang, pemberi dana sebagian besar akan memperhitungkan nilai investasi awal yang merupakan tokoh utama.
Ketiga, penyandang dana akan meminta penasihat hukum untuk menyiapkan anggaran untuk kasus yang akan termasuk biaya arbiter, biaya hukum, biaya ahli, biaya penegakan dan semua biaya lain yang diperlukan untuk melihat kasus ini sampai akhir, dan akan membandingkan angka ini dengan nilai kerusakan minimum untuk kasus ini. Paling sering, jika penyandang dana berusaha untuk berinvestasi 5 juta dalam satu kasus, mereka akan mencari nilai klaim minimum 50 juta (yang cenderung mengecualikan laba yang hilang).
Keempat, profil Termohon dapat memberi para penyandang dana lebih atau kurang kenyamanan dalam sengketa investasi. Sementara penyandang dana akan merasa relatif percaya diri ketika responden adalah negara anggota UE, mereka mungkin kurang pengetahuan tentang bagaimana beberapa negara bagian Amerika Selatan akan berperilaku dalam sengketa investasi.
Kelima, sehubungan dengan profil penggugat, penyandang dana selalu bertanya-tanya apakah penuntut akan menjadi saksi yang baik atau mungkin terlalu emosional.
Keenam, tentang keberlakuan, penyandang dana selalu bertanya-tanya di mana aset Termohon akan berada beberapa tahun kemudian. Para penyandang dana berasumsi bahwa aset negara tidak akan hilang pada akhir pertikaian investasi tetapi beberapa negara sulit untuk ditegakkan.
Ketujuh, beberapa penyandang dana memiliki modal maksimum yang tersedia untuk beberapa kasus tertentu.
Bahkan jika semua kriteria terpenuhi dan kasusnya cocok dengan penyandang dana’ Profil, ada kemungkinan suatu kasus ditolak karena penyandang dana berusaha untuk mendiversifikasi investasi mereka dan lebih suka berinvestasi dalam kasus komersial jika mereka sudah memiliki terlalu banyak kasus perjanjian. Faktor ini di luar kendali penuntut.
Butuh sekitar tiga bulan bagi penyandang dana untuk menyelesaikan uji tuntas mereka dan menentukan apakah suatu kasus tertentu layak didanai. Dalam kasus penegakan hukum di Tiongkok, prosesnya memakan waktu satu tahun penuh dan dan dalam beberapa kasus luar biasa tekad ini dapat dicapai dalam beberapa minggu. Ada kemungkinan bahwa para pihak dalam perjanjian pendanaan litigasi berkolaborasi untuk menempatkan dana pada tempatnya dengan sangat cepat sebelum peristiwa tertentu terjadi.
Contoh Pendanaan dalam Perselisihan Investasi dan Pertimbangan Lebih Lanjut
Pertama, dalam kasus ini Rusoro mining Ltd v. Venezuela, lebih lanjut untuk pengambilalihan asetnya di Venezuela, sebuah perusahaan pertambangan yang terdaftar di Kanada sedang mencari dana untuk sengketa investasi dan untuk terus mengoperasikan perusahaan yang kehabisan dana. Dalam kasus khusus ini, profil Termohon penting karena itu adalah Venezuela, sebuah negara dengan risiko politik tinggi. Beberapa penyandang dana menyatakan pandangan bahwa itu adalah peluang besar dan yang lainnya menyatakan keraguan terhadap penegakan hukum dan tidak bisa mengantisipasi bagaimana Venezuela akan berperilaku selama arbitrase. Faktor utama yang dipertimbangkan oleh penyandang dana adalah masalah waktu dan bahwa dana tersebut harus diungkapkan. Pengadu mendapatkan pembiayaan dengan Calunius Capital.
Kedua, dalam kasus perjanjian energi terhadap negara anggota UE, masalah adalah risiko intervensi oleh Komisi Uni Eropa. Beberapa penyandang dana menolak untuk membiayai arbitrase perjanjian intra UE karena mereka percaya bahwa itu terlalu berisiko karena mereka tidak tahu apakah Komisi Uni Eropa akan berusaha untuk terlibat. Faktor utama yang dipertimbangkan oleh penyandang dana adalah profil Termohon, minat pasar, posisi Pemohon dan kreditor. Pengadu memiliki delapan penawaran di atas meja dan harus mempertimbangkan manfaat dari setiap penawaran secara individual, dan adalah peran pengacara untuk menjelaskan kepada kliennya apa pengembalian yang akan diterimanya dan efek pendanaan selama masa investasi, tergantung pada tanggal pemulihan. Sebagai contoh, jika kita melihat penyelesaian awal (dalam beberapa bulan), maka penuntut diharapkan untuk menyimpan jumlah modal yang lebih besar. Semakin lama waktu yang dibutuhkan untuk menyelesaikannya, semakin besar pemulihan untuk penyandang dana.
Jika penggugat memiliki beberapa penawaran di atas meja, itu harus mempertimbangkan aspek komersial (jenis pengembalian yang akan diperolehnya) tetapi juga pertimbangan lain yang akan mempengaruhi cara kasus akan dilakukan. Sebagai contoh, setiap penyandang dana memerlukan tingkat kontrol dan manajemen yang berbeda, dan beberapa penyandang dana mungkin sangat protektif terhadap klaim dan ingin mempertahankan kendali penuh atas kasus ini. Pengacara penuntut harus mengetahui dinamika yang diciptakan oleh pendanaan karena akan berdampak pada bagaimana kasus akan maju. Idealnya, penyandang dana akan senang dengan pelaporan bulanan tentang kasus ini. Pengadu juga harus melihat apakah penyandang dana berusaha mengendalikan penyelesaian potensial dan mempertimbangkan apa yang akan terjadi jika perjanjian pendanaan litigasi tidak menyediakan penyelesaian atau memaksakan nasihat khusus.. Inggris telah memandu debat tentang pendanaan pihak ketiga dengan Association of Litigation Funders dan Code of Conduct.
Pasar pendanaan litigasi tidak transparan karena tidak diatur dengan baik dan pemberi dana tidak mengungkapkan apa yang mereka lakukan. Di 2011, hanya ada 6 penyandang dana di pasar dan sekarang ada sekitar 30 penyandang dana cenderung membiayai perselisihan investasi karena pembentukan pasar pendanaan litigasi sebagai kelas aset alternatif dalam jasa keuangan menjadi lebih diterima dan karena peningkatan ketersediaan modal.
Presentasi oleh Maddi Azpiroz, KlaimTrading, London, ARBITRASI INVESTASI DALAM PRAKTEK: PANDANGAN DARI DALAM, Konferensi dari 26 September 2015, Jenewa (YAF, ICC, CISD)
- Olivier Marquais, Rekan, Aceris LLC