Klausul Payung dalam Arbitrase Investasi

Dalam arbitrase investasi, klausul payung dapat merupakan keuntungan bagi investor, melindungi investasi dengan menempatkan kewajiban yang dibuat oleh Negara tuan rumah penanaman modal di bawah “payung” pelindung dari suatu perjanjian internasional. Dengan mengaitkan pelanggaran hukum setempat dengan pelanggaran Perjanjian Investasi Bilateral (“SEDIKIT”), klaim kontrak khususnya dapat dinaikkan ke tingkat pelanggaran kewajiban internasional. Arbitrase investasi klausul payung

Prinsip Klausul Payung dalam Arbitrase Investasi

Prinsip umum adalah ketidakpedulian mengenai karakterisasi perilaku Negara di bawah hukum internalnya untuk tujuan kualifikasi internasionalnya.: “Karakterisasi tindakan suatu Negara sebagai kesalahan internasional diatur oleh hukum internasional. Karakterisasi tersebut tidak dipengaruhi oleh karakterisasi perbuatan yang sama dengan yang halal oleh hukum dalam negeri.”[1]

Pemisahan tatanan hukum internal dan tatanan hukum internasional dapat mengakibatkan bahwa suatu perbuatan hukum berdasarkan tatanan hukum internal dapat dianggap sebagai pelanggaran hukum internasional.. Namun, tindakan salah di bawah tatanan hukum internal tidak secara otomatis dianggap sebagai pelanggaran hukum internasional.[2] Demikian, yurisprudensi telah menetapkan perbedaan antara klaim kontrak dan klaim perjanjian.[3]

Tanpa penggabungan klausa payung pelindung ke dalam BIT, pelanggaran keterlibatan internal oleh Negara tuan rumah biasanya tidak dapat dianggap sebagai pelanggaran perjanjian. Itu tetap merupakan pelanggaran hukum internal tetapi tidak selalu merupakan pelanggaran kewajiban internasional. Umumnya, yurisprudensi arbitrase mengabadikan prinsip klausa payung dengan mempertimbangkan pelanggaran hukum internal sebagai pelanggaran internasional, meskipun keterlibatan Negara tuan rumah tetap bersifat internal. Dalam istilah lain, bukan pelanggaran keterlibatan internal yang merupakan pelanggaran internasional, tetapi satu-satunya fakta melanggar kewajiban internasional BIT untuk menghormati perikatan.[4]

Karenanya, pengadilan umumnya menyatakan diri mereka kompeten atas kasus-kasus termasuk klausul payung dalam BIT yang relevan mengenai keterlibatan internal yang dilakukan oleh Negara tuan rumah.[5] Perlu dicatat bahwa dalam banyak kasus di mana kontrak utama memasukkan klausul penyelesaian sengketa yang melibatkan yurisdiksi lain, klausa payung digunakan untuk mempertahankan kompetensi majelis arbitrase atas kasus tersebut.[6]

Kondisi untuk Menerapkan Klausul Payung dalam Arbitrase Investasi

Pelanggaran Perikatan Kontrak

Dalam banyak kasus, klausul payung tidak menentukan apakah itu berlaku untuk perikatan kontrak yang diambil oleh Negara tuan rumah atau tidak. Dalam kasus-kasus ini, pengadilan arbitrase sering menganggap bahwa klausul payung berlaku untuk perjanjian kontrak. [7]

BIT tertentu secara tegas mencakup perlindungan keterlibatan kontraktual dari Negara tuan rumah terhadap investor. Contohnya, kemungkinan ini diilustrasikan dalam Pasal 2 dari Perjanjian antara Republik Chili dan Republik Austria untuk Promosi dan Perlindungan Timbal Balik Investasi ditandatangani 8 September 1997:

(4) Setiap Pihak wajib mematuhi kewajiban kontraktual apa pun yang mungkin telah dibuatnya terhadap penanam modal dari Pihak lainnya pada Persetujuan sehubungan dengan investasi yang disetujui olehnya di wilayahnya.

Pelanggaran Komitmen Sepihak Negara

Klausa payung juga dapat disusun dalam bahasa yang luas. Dalam istilah lain, adalah mungkin untuk secara tegas memasukkan bahkan komitmen sepihak yang diambil oleh Negara tuan rumah. Tindakan pengaturan atau legislatif juga dapat dicakup oleh klausa seperti itu. Beberapa pengadilan [8] telah menegaskan bahwa dua kondisi utama diperlukan:

Klausa payung perlu dirancang dalam bahasa yang luas sehingga cakupannya dapat memasukkan komitmen sepihak yang diambil oleh Negara tuan rumah; dan
Adanya komitmen sepihak nyata yang diambil oleh Negara tuan rumah untuk menguntungkan investor, mengakibatkan tindakan legislatif atau peraturan.

Entitas Negara yang Bertanggung Jawab Berdasarkan Klausula Payung

Usaha tersebut seharusnya diambil oleh Negara karena merupakan debitur dari kewajiban internasional. Karena itu, penting untuk mengidentifikasi entitas yang dapat membuat perjanjian mengenai investor dan melibatkan Negara tuan rumah pada saat yang sama.

Sudah mapan dalam praktiknya bahwa perikatan yang dilakukan oleh entitas yang berasal dari Negara tuan rumah dianggap sebagai perikatan Negara. Namun, entitas lain yang memiliki kepribadian hukum independen adalah subjek perdebatan dalam doktrin. Entah itu tidak diterima untuk memasukkan perusahaan dengan kepribadian hukum independen,[9] atau ditegaskan bahwa suatu entitas yang bertindak atas nama Negara dianggap bertanggung jawab atas perikatannya.[10]

Entitas yang Dapat Mengambil Manfaat dari Umbrella Clause

Ada dua aspek utama. Yang pertama berkaitan dengan klausa payung hanya termasuk istilah "investasi" tanpa spesifikasi lebih lanjut. Pada kasus ini, cakupan interpretasinya luas dan dapat memungkinkan pengadilan arbitrase bahkan mengintegrasikan investor yang bukan merupakan pihak dalam kontrak ke dalam cakupan perlindungan klausa payung. Contohnya, Artikel 10 dari BIT Swiss-Qatar menandatangani 12 November 2001 menyatakan bahwa:

Setiap pihak yang mengadakan kontrak harus mematuhi kewajiban kontraktual apa pun yang telah ditanggungnya sehubungan dengan penanaman modal di wilayahnya oleh penanam modal dari Pihak lainnya pada Persetujuan.

Aspek kedua adalah bahwa, jika klausa payung hanya memasukkan istilah "investor", itu dapat ditafsirkan secara terbatas oleh pengadilan. Dalam istilah lain, pengadilan mungkin memerlukan identitas yang sempurna antara para pihak dalam prosedur dan dalam perikatan yang diambil.[11]

Kesimpulan

Sementara banyak yang meremehkan kekuatan klausa payung, dan banyak investor salah berasumsi bahwa pelanggaran hukum lokal secara otomatis merupakan pelanggaran kewajiban internasional, klausa payung dapat menguntungkan bagi investor ketika kondisi yang diperlukan disatukan. Sebelum mengadakan hubungan kontraktual dengan suatu Negara, investor juga akan bijaksana untuk melihat BIT yang berlaku untuk menentukan apakah itu berisi klausa payung.