Di Turgut Aycan Ozcan & Timuçin Demir
Tutto ciò che riguarda la decisione del comitato ad hoc Kılıç sull'annullamento è ovviamente iniziato con la decisione presa nel caso ICSID tra una società di costruzioni turca, Kılıç Construction Import Export Industry and Trade Inc. ("Spada"), e Turkmenistan. Kılıç aveva presentato un caso ICSID (Caso ICSID n. ARB / 10/01) contro il Turkmenistan sulla base del 1992 BIT Turchia-Turkmenistan (il bit"). In questo caso, Il Turkmenistan ha sostenuto che il tribunale dell'ICSID mancava di giurisdizione in quanto la risoluzione delle controversie del BIT (Articolo 7(2) del bit)[io] in primo luogo richiede che l'investitore faccia ricorso ai tribunali locali dello Stato ospitante e, quando i tribunali locali non riescono a prendere una decisione definitiva entro un anno, l'investitore può quindi presentare la sua richiesta ai forum arbitrali internazionali, vale a dire ICSID, UNCITRAL o ICC.
Dopo aver esaminato gli argomenti e i fatti presentati da Kılıç e dal Turkmenistan sull'interpretazione dell'articolo 7(2) del bit, il tribunale di Kılıç ha stabilito che Kılıç dovrebbe ricorrere prima ai tribunali locali del Turkmenistan e, solo se entro un anno i tribunali turkmeni non emettono un giudizio definitivo, Kılıç può quindi rivolgersi all'arbitrato internazionale.[ii]
tuttavia, in un recente caso ICSID tra un investitore turco e una società di costruzioni (Muhammet Çap & Sehil Construction Industry and Trade Ltd. Sti. ("Sehil") e Turkmenistan (Caso ICSID n. ARB / 12/06 di 13 febbraio 2015), il tribunale ha stabilito tale articolo 7(2) del BIT conferisce un diritto facoltativo all'investitore. A differenza del tribunale di Kılıç, il tribunale di Sehil si è concentrato sull'oggetto e sullo scopo del BIT prendendo in considerazione le note esplicative inviate al parlamento turco durante la ratifica del BIT e la testimonianza di un funzionario turco coinvolto nella preparazione del BIT in 1992. Dopo aver esaminato tutti i fatti prima di esso, il tribunale di Sehil lo ha concluso, ai sensi dell'articolo 7(2) del bit, gli investitori possono presentare la loro controversia ai tribunali locali dello Stato ospitante o direttamente all'arbitrato internazionale. In ogni caso, un investitore che sceglie di rivolgersi ai tribunali locali dello Stato ospitante e ottiene una decisione definitiva entro un anno avrà rinunciato al suo diritto di portare la controversia davanti a un forum arbitrale internazionale.[iii]
Ovviamente, queste due diverse conclusioni tratte da due diversi tribunali ICSID creano una netta divergenza sull'interpretazione dell'articolo 7(2) del BIT e non vi è dubbio che costringerà gli altri tribunali a trattare la stessa questione per effettuare un'analisi dettagliata dell'oggetto e dello scopo del BIT, l'intenzione dei redattori del BIT e i fatti presentati dalle parti di determinare in modo diretto se gli investitori possono rivolgersi direttamente all'arbitrato internazionale senza ricorrere prima ai tribunali locali dello Stato ospitante.
Più recentemente, sopra 14 luglio 2015, il comitato ad hoc Kılıç (il "Comitato") costituito per la procedura di annullamento avviata da Kılıç non è entrato nel dibattito sul significato dell'articolo 7(2) del BIT e ha deciso che i motivi di annullamento previsti dall'art 52 della Convenzione ICSID non si applicano al caso in questione.[Iv] Perciò, diventa di nuovo ovvio che i procedimenti di annullamento non mirano a riprovare questioni di fatto o di diritto e si limitano a motivi molto specifici come l'eccesso di potere manifestato di un tribunale arbitrale, la sua incapacità di affermare le sue ragioni, o una grave deviazione da una regola procedurale fondamentale.
Nella sua decisione il Comitato ha affermato in diverse occasioni di non avere il diritto di effettuare una seconda analisi, indovinare o commentare il significato dell'articolo 7.2 del bit. Per esempio, lo ha dichiarato: "... i documenti contestati dall'intervistato erano stati presentati a sostegno di argomenti che chiedono una reinterpretazione dell'articolo VII.2 da parte di questo comitato, un compito che supera il suo mandato, come spiegato dal Comitato più avanti nella presente decisione. "[v]
inoltre, il Comitato ha anche dichiarato che “[io]Non spetta al Comitato giungere a una propria conclusione sull'eventuale ambiguità o oscurità del testo dell'articolo VII.2 per la versione inglese autentica del BIT ... Per il Comitato, ciò che è rilevante è che il Tribunale è giunto alla sua conclusione dopo aver ascoltato le Parti, analizzando il testo e interrogando il traduttore. "[noi]
Finalmente, il comitato ha concluso che "Rivedere le interpretazioni e le conclusioni dei tribunali al fine di ottenere l'uniformità della giurisprudenza non è un obiettivo nei termini limitati del comitato di annullamento".[Vii]
Le summenzionate conclusioni del Comitato indicano chiaramente che si è astenuto dal ripensare il significato delle disposizioni sulla risoluzione delle controversie del BIT Turchia-Turkmenistan. Ma ancora più importante, la decisione del comitato dimostra che reinterpretazione dell'articolo 7(2) del BIT non è né necessario per annullare un premio sulla base dell'articolo 52 della convenzione ICSID né relativi ai motivi di annullamento.
In conclusione, è chiaro che la decisione di annullamento resa dal comitato ad hoc Kılıç non ha alcun effetto sull'interpretazione dell'articolo 7(2) del bit. D'altro canto, le nuove conclusioni che i tribunali dovranno affrontare in futuro sulla stessa questione svolgeranno indubbiamente un ruolo importante ai fini del raggiungimento dell'uniformità della giurisprudenza sull'interpretazione della disposizione sulla risoluzione delle controversie dell'ITB Turchia-Turkmenistan.
[io] Articolo 7.2 del BIT recita come segue:
“Se tali controversie non possono essere risolte in questo modo entro sei mesi dalla data della notifica scritta di cui al paragrafo 1, la controversia può essere presentata, come può scegliere l'investitore, per:
- Il Centro internazionale per la risoluzione delle controversie in materia di investimenti (ICSID) istituito dalla "Convenzione sulla risoluzione delle controversie in materia di investimenti tra Stati e cittadini di altri Stati", (nel caso in cui entrambe le Parti diventino firmatarie della presente Convenzione.)
- Un tribunale arbitrale ad hoc istituito ai sensi del Regolamento interno dell'arbitrato della Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale (UNCITRAL), (nel caso in cui entrambe le parti siano membri di U.N.)
(C) La corte di arbitrato dell'Internazionale di Parigi [sic] Camera di Commercio,
purché, Se l'investitore interessato ha portato la controversia dinanzi ai tribunali di giustizia della Parte che è parte della controversia e un premio finale non è stato assegnato entro un anno."
[ii] Kılıç Construction Import Export Industry and Trade Inc.. Turkmenistan, (Caso ICSID n. ARB / 10/1) Decisione relativa all'articolo VII.2 del trattato bilaterale di investimento Turchia - Turkmenistan, 7 Maggio 2012 e premio, 2 luglio 2013
[iii] Muhammet Çap & Sehil Insaat Endustri ve Ticaret Ltd. Sti. e Turkmenistan (Caso ICSID n. ARB / 12/06) Decisione sull'opposizione del convenuto alla giurisdizione ai sensi dell'articolo VII(2) del Trattato di investimento bilaterale Turchia-Turkmenistan, 13 febbraio 2015
[Iv] Kılıç Construction Import Export Industry and Trade Inc.. Turkmenistan, (Caso ICSID n. ARB / 10/1), Decisione sull'annullamento, 14 luglio 2015
[v] Kılıç Construction Import Export Industry and Trade Inc.. Turkmenistan, (Caso ICSID n. ARB / 10/1), Decisione sull'annullamento, 14 luglio 2015, ¶96
[noi] Kılıç Construction Import Export Industry and Trade Inc.. Turkmenistan, (Caso ICSID n. ARB / 10/1), Decisione sull'annullamento, 14 luglio 2015, ¶113
[Vii] Kılıç Construction Import Export Industry and Trade Inc.. Turkmenistan, (Caso ICSID n. ARB / 10/1), Decisione sull'annullamento, 14 luglio 2015, ¶118