Risoluzione delle controversie investitore-stato (“ISDS") è stato criticato per la mancanza di un meccanismo di appello e per l'incoerenza e l'imprevedibilità di alcuni riconoscimenti arbitrali resi.
Gli oppositori dell'ISDS lo affermano, poiché sono in gioco decisioni che possono in definitiva influire sugli interessi pubblici, non è auspicabile che le decisioni sbagliate prese dai tribunali arbitrali non possano essere impugnate. Sostengono anche che i meccanismi attuali, annullare le decisioni ai sensi delle norme ICSID, o la possibilità di annullare le decisioni ricorrendo ai giudici nazionali ai sensi delle norme UNCITRAL, non possono essere considerati sistemi sufficienti per correggere i premi scadenti in quanto le loro basi sono fortemente limitate.[1]
Pratica dell'arbitrato
Le critiche per l'assenza di un meccanismo di ricorso sono strettamente legate alle critiche sulla mancanza di coerenza e prevedibilità delle decisioni arbitrali rese nell'ISDS.
È stato affermato che i tribunali per gli investimenti con pannelli ad hoc, che sono stabiliti in base a varie istituzioni e regole arbitrali[2], emettere decisioni contraddittorie, anche di fronte a "lo stesso o simile legale o fattuale"[3] problemi. Ciò porta alla domanda se l'attuale ISDS sia ben progettato o se la creazione di un meccanismo di ricorso, come proposto dalla Commissione delle Nazioni Unite sul diritto commerciale internazionale (UNCITRAL) e la Commissione europea è necessaria.
Può sembrare incontestabile che un certo grado di coerenza nei risultati sarebbe auspicabile non solo per garantire la legittimità del sistema, ma anche il suo "credibilità"[5]. Sebbene non vi siano precedenti vincolanti nell'arbitrato sugli investimenti, né nel diritto internazionale pubblico, la realtà lo dimostra, non di rado, i tribunali arbitrali fanno riferimento a casi precedenti.[6] conseguentemente, si può sostenere che un meccanismo di appello allineato con questa tendenza dei tribunali arbitrali in riferimento a decisioni precedenti consentirà all'ISDS di raggiungere uncorpo coerente di decisioni".[7]
Un sistema disperso composto da alcuni 3,000 diversi trattati bilaterali di investimento (“di BIT") ha generato convinzioni che un certo grado di incoerenza sarà inevitabile.[8] Infatti, potrebbe essere difficile risolvere problemi simili in modo simile quando la realtà è che i BIT sono negoziati da Stati diversi, in circostanze diverse e con interessi diversi[9] e i tribunali arbitrali sono tenuti a prendere le loro decisioni sulla base del rispettivo trattato e caso per caso.[10]
Questi trattati contengono ampie definizioni di standard sostanziali, come un trattamento ed espropriazione equi ed equi, con l'obiettivo di fornire protezione in modo da attrarre in definitiva investimenti esteri. I tribunali arbitrali dovranno necessariamente interpretare le definizioni in coerenza con il rispettivo trattato, il modo in cui è stato negoziato e in conformità con le disposizioni di la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati ("VCLT"). Come indicato nell'articolo 31 VCLT: “[un'] il trattato deve essere interpretato in buona fede secondo il significato ordinario da dare ai termini del trattato nel loro contesto e alla luce del suo oggetto e scopo." Inoltre, Articolo 32 della VCLT chiarisce inoltre che il contesto di un trattato dovrebbe comprendere "i lavori preparatori del trattato e le circostanze della sua conclusione."Una conclusione simile è stata raggiunta dal Methanex Corporation contro Stati Uniti d'America tribunale arbitrale, che ha dichiarato:
Quanto al terzo principio generale, il termine non deve essere esaminato in modo isolato o in abstracto, ma nel contesto del trattato e alla luce del suo oggetto e scopo.[11]
così, sarebbe ragionevole aspettarsi che le interpretazioni dei trattati da parte dei tribunali arbitrali possano dar luogo a interpretazioni multiple, senza compromettere alcun problema di mancanza di coerenza o prevedibilità poiché i trattati riguardano interessi di Stati diversi, compresi gli interessi dei paesi in via di sviluppo che devono attrarre maggiori investimenti stranieri e quindi applicare una lingua più ampia di definizioni.[12]
È stato sottolineato che un organo di appello può comportare svantaggi poiché mette in discussione la finalità delle decisioni[13] e aumenta i costi e i ritardi del procedimento, che sono già troppo lenti e troppo costosi.[14] La possibilità di essere in grado di appellarsi tenta qualsiasi parte perdente di farlo, al fine di convincere un secondo tribunale della correttezza della sua posizione. conseguentemente, il procedimento diventerebbe più lungo, nonostante duri già alcuni anni.[15]
È curioso vederlo, nel bianca & Case e Queen Mary 2015 sondaggio, la domanda se ci dovrebbe essere un meccanismo di appello nel merito, specificamente per l'arbitrato del trattato di investimento, fu risposto negativamente da 61% degli intervistati all'interno della comunità arbitrale.[16]
Conclusione
Alla fine spetta agli utenti del sistema, e soprattutto gli Stati, per decidere cosa gli si addice di più: una decisione finale, meno costoso e più veloce, o una decisione di qualità potenzialmente superiore, ma ancora più costoso e lungo.[17]
Oggi gli Stati tendono a limitare e chiarire la portata degli investitori e le disposizioni sulla protezione degli investimenti,[18] fornendo "clearer solutions to most recurrent legal issues"[19] e, conseguentemente creando maggiore prevedibilità e coerenza nei premi arbitrali. Mentre il sistema è imperfetto, questo approccio potrebbe essere più saggio rispetto all'aumento dei già ottimi tempi e costi dell'ISDS.
Ana Constantino, Aceris Law LLC
[1] C. Tietje et al., 'L'impatto della risoluzione delle controversie tra investitori e stato (ISDS) nel partenariato transatlantico su commercio e investimenti' (Riferimento MINBUZA-2014.78850, 2014) 112, P. 242.
[2] Tietje, P. 243.
[3] D. Gaukrodger et al., 'Risoluzione delle controversie investitore-stato: Un documento di scoping per la comunità delle politiche di investimento' (Documenti di lavoro dell'OCSE sugli investimenti internazionali n 2012/3, Divisione investimenti OCSE 2012), P. 58.
[4] D. Kim, "Il ruolo del comitato di annullamento nella moltiplicazione dell'inconsistenza nell'arbitrato ICSID: La necessità di allontanarsi da un sistema basato sull'annullamento " Revisione del diritto dell'Università di New York (2011) 86, pp. 242-279, 275.
[5] sol. Kaufmann-Kohler ad al., "Può la Convenzione di Mauritius servire da modello per la riforma dell'arbitrato investitore-Stato in relazione all'introduzione di un tribunale permanente per gli investimenti o di un meccanismo di ricorso? Analisi e tabella di marcia " (2016) Documento di ricerca CIDS, P. 13.
[6] sol. Kaufmann-Kohler, 'Precedenti arbitrali: Sognare, Necessità o scusa?' (2007) 23(3) Arbitrato internazionale, P. 368. Guarda anche, Commissione Jeffery P., "Precedenti nell'arbitrato del trattato sugli investimenti un'analisi di citazione di una giurisprudenza in via di sviluppo" (2007) 24(2) Giornale di arbitrato internazionale, P. 131.
[7] N. Lavranos et al., "TASK FORCE PAPER in merito al proposto sistema giudiziario internazionale (ICS)' (2016) Progetto di documento EFILA, P. 48.
[8] Gaukrodger, P. 61.
[9] sol. Alvarez et al., "Una risposta alle critiche contro l'ISDS dell'EFILA" (2016) 33(1) Giornale di arbitrato internazionale 1, P. 8.
[10] Alvarez et al., P. 8.
[11] Methanex Corporation contro Stati Uniti d'America, UNICTRAL (Premio finale del Tribunale su giurisdizione e merito) 3 agosto 2005, Seconda parte, Capitolo B., per. 16.
[12] Gaukrodger et al., P. 61.
[13] Gaukrodger et al., P. 53.
[14] K. Sauvant, "La legge sugli investimenti e il regime politico internazionali in evoluzione: Ways Forward " (Documento sulle opzioni strategiche, E15Initiative, Centro internazionale per il commercio e lo sviluppo sostenibile (ICTSD) e Forum economico mondiale 2016) P. 29.
[15] Kaufmann-Kohler et al, P. 47.
[16] Queen Mary University di Londra (QMUL) e bianco & Caso LLP, '2015 International Arbitration Survey: Miglioramenti e innovazioni nell'arbitrato internazionale " (2015), P. 8.
[17] Kaufmann-Kohler et al., P. 18; sol. Kaufmann-Kohler, 'Annullamento di premi ICSID in arbitrati contrattuali e di trattato: Ci sono differenze?' in Emmanuel Gaillard e Yas Banifatemi (a cura di), Annullamento dei premi ICSID (Serie IAI n 1, JurisNet 2004), P. 220.
[18] Alvarez et al., P. 4. Esempi sono gli ALS negoziati dalla Commissione europea (CETA, Stati Uniti- Singapore).
[19] Lavranos et al., P. 21.