Il cessione di patti arbitrali è stato oggetto di molteplici sentenze da parte dei tribunali nazionali di vari paesi. Questo corpus giurisprudenziale, con i propri principi, non è direttamente applicabile all'assegnazione nell'arbitrato sugli investimenti.
La cessione è il trasferimento dei diritti, beni o altri benefici da un cedente a un cessionario. In arbitrato di investimento, un investitore trasferisce i suoi crediti a terzi, che successivamente potrà avere il diritto di far valere tale pretesa.
In arbitrato di investimento, la cessione riguarderà i sinistri, in contrapposizione agli accordi arbitrali spesso contenuti in un trattato bilaterale sugli investimenti o in una legislazione statale.
La cessione dei crediti arbitrali sugli investimenti ha molteplici obiettivi. Può essere un modo per aumentare la liquidità prima che un investitore disinvesta da un paese. In una tale configurazione, un investitore con una potenziale richiesta di arbitrato lo vende prima di disinvestire dal paese. La cessione può essere utilizzata anche dai liquidatori, che può aumentare il patrimonio a disposizione dei creditori vendendo e cedendo crediti validi.[1] D'altro canto, in presenza di molteplici pretese, quelli ritenuti meno meritori possono potenzialmente essere venduti e assegnati a finanziare richieste che hanno maggiori probabilità di successo, che può essere un'alternativa a finanziamenti di terzi.
Anche i ricorrenti sottoposti a fusioni o ad altre ristrutturazioni aziendali possono far valere le loro pretese da parte dell'entità successiva. In tali casi, il successore è in linea di principio protetto dal trattato se il ricorrente originario soddisfa i requisiti giurisdizionali.[2]
Sfide giurisdizionali
Sebbene l'assegnazione nell'arbitrato sugli investimenti sia ammessa e praticata, presenta sfide uniche, non tutti si riscontrano nell'arbitrato commerciale. Queste sfide si concentrano principalmente sulla nazionalità (la persona) e temporale (un momento) presupposti della giurisdizione di un tribunale arbitrale.
Caratteristiche della persona
Prima che venga avviato un arbitrato sugli investimenti, i trattati sugli investimenti applicabili possono determinare se un investitore è un investitore protetto definendone la nazionalità. Mentre in alcuni trattati sugli investimenti, è sufficiente la semplice incorporazione, altri trattati prevedono norme più rigorose sulla nazionalità.
In alcuni trattati sugli investimenti, un investitore può essere protetto solo se è controllato da cittadini di uno Stato parte del trattato sugli investimenti. In altri trattati sugli investimenti, la sede dell'investitore deve essere in uno Stato parte del trattato sugli investimenti applicabile. Se i trattati sugli investimenti applicabili definiscono in modo restrittivo la nazionalità, l'incarico potrebbe non essere fattibile.
Ancora, se tale cessione avviene dopo l'avvio di un arbitrato sugli investimenti, in linea di principio non pregiudica la giurisdizione. Una volta soddisfatti i requisiti giurisdizionali relativi alla nazionalità, in linea di principio non vengono influenzati dalle cessioni successive. Nel CSOB c. Slovacchia, il tribunale lo ha ritenuto:
[io]È generalmente riconosciuto che la determinazione se una parte abbia la legittimazione ad agire davanti a un foro giudiziario internazionale ai fini della giurisdizione ad avviare un procedimento viene effettuata facendo riferimento alla data in cui tale procedimento si ritiene sia stato avviato. Poiché il ricorrente ha avviato tale procedimento prima della conclusione delle due cessioni, ne consegue che il Tribunale è competente a conoscere della presente causa indipendentemente dagli effetti giuridici, se presente, gli incarichi avrebbero potuto influire sulla posizione del ricorrente se avessero preceduto l'archiviazione del caso.[3]
Secondo il Tempo
I crediti ceduti possono fallire se gli investimenti in questione non erano protetti da alcuno strumento giuridico applicabile al momento dell'insorgere della controversia. In parte questo è stato il caso Société Générale c. Repubblica Dominicana. La Société Générale aveva acquistato una quota di minoranza di una compagnia elettrica dominicana, DR Energy Holdings Limited e Empresa Distribuidora de Electricidad del Este S.A. (“EDE Lo è"). Société Générale ha successivamente presentato una richiesta di arbitrato sugli investimenti, parzialmente per conto di EDE Este.[4]
Société Générale aveva acquistato la sua quota dopo i fatti che compongono la controversia. Inoltre, il trattato bilaterale sugli investimenti tra Francia e Repubblica Dominicana applicabile è entrato in vigore dopo il verificarsi dei fatti della controversia. Dati questi due elementi, Société Générale non poteva esercitare pienamente un credito nei confronti di EDE Este.[5]
al contrario, La giurisprudenza sull'arbitrato sugli investimenti è divisa sulla questione se le cessioni avvenute prima dell'avvio di un arbitrato sugli investimenti siano ammissibili.
La fattibilità dell'assegnazione nell'arbitrato sugli investimenti
La giurisprudenza sulla fattibilità dell'assegnazione nell'arbitrato sugli investimenti è limitata e divisa. Due casi emblematici dimostrano al meglio l’incerta fattibilità della cessione nell’arbitrato sugli investimenti.
Il primo caso è Daimler c. Argentina, in cui la ricorrente ha venduto tutte le sue azioni alla sua società controllante prima di presentare una richiesta di arbitrato.[6]
L’Argentina ha contestato l’ammissibilità del caso di Daimler sottolineando che il ricorrente non possedeva le sue filiali argentine al momento in cui ha presentato la sua richiesta di arbitrato.[7] Il trattato di investimento applicabile in questo caso era il trattato bilaterale di investimento Germania-Argentina, mentre sia Daimler che la sua società madre erano tedesche, evitando così la questione della nazionalità.
La questione al centro di Daimler c. Argentina stava nella filiale argentina di Daimler che vendeva le sue azioni alla sua società madre tedesca, riservandosi il diritto di avviare un arbitrato contro l'Argentina.[8]
Mentre qui l'assegnazione ha funzionato al contrario (la richiesta è stata mantenuta, mentre l'investimento è stato venduto, anche se in perdita) il problema resta quello dell'assegnazione, o prenotare, il diritto di avviare un arbitrato sugli investimenti senza possedere l'investimento protetto.
Il tribunale ha ritenuto che i crediti possono essere riservati o trasferiti:
Come testimonia il grande e fiorente mercato globale del debito in difficoltà, la maggior parte delle giurisdizioni consente che i crediti legali siano venduti insieme o riservati separatamente dalle attività sottostanti da cui derivano. La ragione è che tale separabilità facilita e accelera notevolmente il reimpiego produttivo delle risorse in altre imprese.[9]
La conclusione del tribunale è stata redatta in un modo che ne suggeriva l’applicabilità generale.
Ancora, il tribunale in Mihaly v. Sri Lanka, il secondo caso emblematico, ha deciso nella direzione opposta.[10]
Nel Mihály, il ricorrente era un investitore statunitense che invocava il trattato bilaterale sugli investimenti tra Stati Uniti e Sri Lanka per un progetto energetico fallito. Mihaly International Corporation (Canada) ha ceduto il suo credito alla Mihaly International Corporation (Stati Uniti d'America).[11]
Il tribunale ha ritenuto incompetente la giurisdizione.[12] Poiché all'epoca il Canada non era parte della convenzione ICSID, Mihaly Canada non ha mai avuto un reclamo valido da cedere a Mihaly USA.[13] Affinché Mihaly Canada ceda validamente la sua richiesta, sarebbe necessario avere un esistente, pretesa valida.
In sintesi, sono generalmente ammessi gli incarichi successivi all'avvio di un valido procedimento arbitrale in materia di investimenti. allo stesso modo, in alcuni casi un credito esente da vizi procedurali può essere ceduto o riservato. Ancora, affermazioni proceduralmente errate, poiché sono difettosi alla radice, non possono essere assegnati in modo affidabile negli arbitrati sugli investimenti.
[1] Eugene Kazmin c. Repubblica di Lettonia, Caso ICSID n. ARB/17/5, premio, 24 marzo 2021; WNC Factoring Ltd (WNC) v. Repubblica Ceca, Caso PCA n. 2014-34, premio, 22 febbraio 2017; CEAC Holdings Limited c. Montenegro, Caso ICSID n. ARB / 14/8, premio, 26 luglio 2016.
[2] Nobile Energia Inc. e Machala Power Cía. srl. v. Repubblica dell’Ecuador e Consiglio Nazionale dell’Elettricità, Caso ICSID n. ARB/05/12, Decisione sulla giurisdizione, 5 marzo 2008; Daimler Financial Services AG c. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB/05/1, premio, 21 agosto 2012.
[3] Ceskoslovenska Obchodni Banka, come. v. Repubblica slovacca, Caso ICSID n. ARB / 97/4, Decisione del Tribunale sulle obiezioni alla giurisdizione, 24 Maggio 1999, per. 31.
[4] Société Générale nei confronti di DR Energy Holdings Limited e Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, SA. v. La Repubblica Dominicana, Caso LCIA n. la 7927, Lodo sull'eccezione preliminare di giurisdizione, 19 settembre 2008.
[5] Société Générale nei confronti di DR Energy Holdings Limited e Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, SA. v. La Repubblica Dominicana, Caso LCIA n. la 7927, Lodo sull'eccezione preliminare di giurisdizione, 19 settembre 2008, per. 107.
[6] Daimler Financial Services AG c. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB/05/1, premio, 21 agosto 2012.
[7] Daimler Financial Services AG c. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB/05/1, premio, 21 agosto 2012, per. 72.
[8] Daimler Financial Services AG c. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB/05/1, premio, 21 agosto 2012, per. 105.
[9] Daimler Financial Services AG c. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB/05/1, premio, 21 agosto 2012, per. 144.
[10] Mihaly International Corporation c. Repubblica socialista democratica dello Sri Lanka, Caso ICSID n. ARB/00/2, premio, 15 marzo 2002.
[11] Mihaly International Corporation c. Repubblica socialista democratica dello Sri Lanka, Caso ICSID n. ARB/00/2, premio, 15 marzo 2002, per. 15.
[12] Mihaly International Corporation c. Repubblica socialista democratica dello Sri Lanka, Caso ICSID n. ARB/00/2, premio, 15 marzo 2002, per. 62.
[13] Mihaly International Corporation c. Repubblica socialista democratica dello Sri Lanka, Caso ICSID n. ARB/00/2, premio, 15 marzo 2002, per. 24.