In arbitrato di investimento, è piuttosto comune per i tribunali arbitrali occuparsi di questioni preliminari prima di qualsiasi considerazione sul merito di un caso. In tali scenari, la questione principale è se valutare queste questioni insieme ad altre questioni su cui si debba pronunciarsi nell'aggiudicazione definitiva o se affrontarle in una fase separata del procedimento arbitrale. In altri termini, i tribunali arbitrali devono decidere se la biforcazione dei procedimenti arbitrali, cioè, se separare le questioni preliminari dalle altre questioni, è garantito.
La biforcazione nell'arbitrato sugli investimenti è generalmente richiesta nei casi in cui il convenuto solleva un'obiezione alla giurisdizione del tribunale arbitrale. tuttavia, lungi dall'essere esclusivo delle obiezioni giurisdizionali, può verificarsi biforcazione per quanto riguarda una varietà di altre questioni preliminari, come problemi di autenticità dei documenti,[1] questioni relative alla legge applicabile o questioni relative alla ricevibilità dei crediti.[2] A volte può essere richiesta la biforcazione per separare una fase dalla giurisdizione / questioni preliminari / meriti dal quanto (danni) fase del caso.[3] In casi eccezionali, i procedimenti arbitrali possono essere suddivisi in tre diverse fasi, es, in una fase di giurisdizione / questioni preliminari, meriti e quantum, sebbene ciò sia raramente efficiente.
L'idea principale alla base della biforcazione / trifurcation dei procedimenti arbitrali è di promuovere l'efficienza in termini di costi, efficacia nel tempo e, quindi, per garantire l'economia procedurale, soprattutto nei casi caratterizzati da una grande complessità fattuale e giuridica. Come affermato dal Caratube v. Kazakistan tribunale dopo aver dichiarato che il ricorrente aveva fallito il primo ostacolo alla giurisdizione, “la maggior parte dei costi e delle spese di ciascuna parte e della controversia, sia in durata che in spesa, sarebbe stato evitato se il rispondente avesse optato per la biforcazione e la determinazione preliminare del suo equivalente di regola 41(1) obiezioni ai sensi delle Regole."[4]
Regole di biforcazione e arbitrato
In generale, le regole di arbitrato non contengono alcuna disposizione specifica relativa alla biforcazione o alla trifurcazione. Il potere degli arbitri di ordinare la biforcazione si fonda sul principio secondo cui i tribunali arbitrali hanno poteri discrezionali per condurre procedimenti arbitrali come ritengono opportuno. Per esempio, sia la Convenzione ICSID (Articolo 41(2))[5] e il 2010 Regole arbitrali UNCITRAL (Articolo 23(3))[6] prevedere che i tribunali arbitrali godano di un ampio potere discrezionale nel decidere se qualsiasi obiezione alla loro giurisdizione deve essere trattata come una questione preliminare o insieme al merito del caso.
tuttavia, questo non è sempre stato il caso delle regole di arbitrato UNCITRAL. Infatti, Articolo 21(4) del 1976 Regole arbitrali UNCITRAL[7] conteneva una presunzione secondo cui le obiezioni giurisdizionali dovevano essere trattate come una questione preliminare. Nel rispetto, il Glamis Gold v. Stati Uniti d'America il tribunale ha stabilito che "[io]n esaminando la storia redazionale dell'articolo 21(4) delle Regole UNCITRAL, il Tribunale ritiene che il motivo principale per la creazione di una presunzione a favore della considerazione preliminare di un'eccezione giurisdizionale sia stato quello di garantire l'efficienza del procedimento."[8] tuttavia, tale presunzione non è stata considerata assoluta, particolarmente "quando l'obiezione preliminare è frivola o dilatoria o quando i fatti in essa contenuti sono gli stessi o strettamente collegati a quelli pertinenti ai meriti."[9] Come deciso nel Pey Casado v. Chile Astuccio, i tribunali arbitrali godono di "un significativo grado di discrezionalità nel determinare se l'amministrazione efficiente del procedimento consenta di ascoltare un'obiezione alla giurisdizione separatamente, o uniti a, i meriti."[10]
Valutazione dei tribunali arbitrali
Sebbene il potere di biforcarsi nei procedimenti sia un esercizio della discrezione dei tribunali arbitrali, la giurisprudenza ha generato una serie di condizioni da soddisfare affinché i tribunali considerino giustificata la biforcazione.
Alcuni tribunali arbitrali hanno invocato le seguenti condizioni stabilite nel Glamis Gold v. Stati Uniti d'America Astuccio:[11]
- se l'obiezione è sostanziale in quanto la considerazione preliminare di un'obiezione frivola alla giurisdizione è molto improbabile che riduca i costi di, o tempo richiesto per, il procedimento;
- se l'obiezione alla giurisdizione se concessa comporta una riduzione sostanziale del procedimento nella fase successiva; e
- se la biforcazione sia poco pratica in quanto la questione giurisdizionale identificata è così intrecciata con i meriti che è molto improbabile che si verifichino risparmi di tempo o di costi.
Altri tribunali, però, hanno stabilito che non dovrebbero essere collocati nella "camicia di forza"[12] di considerare il problema della biforcazione esclusivamente attraverso l'obiettivo del Glamis Gold criteri in quanto non formano un "test autonomo".[13] Ad ogni modo, mentre decide sulla domanda di biforcazione, persino questi tribunali hanno preso in considerazione l'economia procedurale che ne deriverebbe, o non risultato, dalla biforcazione.
[1] Churchill Mining PLC e Planet Mining Pty Ltd v. Repubblica di Indonesia, Caso ICSID n. ARB / 12/14 e 12/40, Ordine procedurale n. 13, 18 novembre 2014.
[2] UN. Carlevaris, "Capitolo 6 – Questioni preliminari: obiezioni, Bi-furcation, Richiesta di misure provvisorie " nel cap. Georgetti, Controversie in materia di controversie in materia di investimenti internazionali: una guida per professionisti, Brill / Nijhoff (2014), pp. 173-205.
[3] Eco Oro Minerals Corp. v. Repubblica di Colombia, Caso ICSID n. ARB / 16/41, Ordine procedurale n. 2, Decisione sulla biforcazione, 28 giugno 2018; Glencore Finance (Bermuda) Limitato v. Lo stato plurinazionale della Bolivia, Caso PCA n. 2016-39, Ordine procedurale n. 2: Decisione sulla biforcazione, 31 gennaio 2018; Fonte S.R.L.. e Eagle Games SH.A. v. Repubblica d'Albania, Caso ICSID n. ARB / 11/18, Ordine procedurale n. 1 e decisione sulla biforcazione, 18 aprile 2012
[4] Caratube International Oil Company LLP v. Repubblica del Kazakistan, Caso ICSID n. ARB / 08/12, premio, 5 giugno 2012, per. 487.
[5] Convenzione ICSID, Articolo 41(2): “Qualsiasi obiezione di una delle parti alla controversia secondo cui tale controversia non rientra nella giurisdizione del Centro, o per altri motivi non è di competenza del Tribunale, sarà considerato dal Tribunale che determinerà se trattarlo come questione preliminare o se aderire al merito della controversia."
[6] 2010 Regole arbitrali UNCITRAL, Articolo 23(3): “Il tribunale arbitrale può statuire su un motivo di cui al paragrafo 2 o come domanda preliminare o in un premio nel merito. Il tribunale arbitrale può continuare il procedimento arbitrale ed emettere un premio, nonostante qualsiasi controversia in sospeso alla sua giurisdizione dinanzi a un tribunale."
[7] 1976 Regole arbitrali UNCITRAL, Articolo 21(4): “In generale, il tribunale arbitrale dovrebbe statuire su un motivo relativo alla sua giurisdizione come questione preliminare. tuttavia, il tribunale arbitrale può procedere all'arbitrato e statuire su tale motivo nella sentenza definitiva."
[8] Glamis Gold Ltd. v. Gli Stati Uniti d'America, Ordine procedurale n. 2 (Rivisto), 31 Maggio 2005, per. 11.
[9] Mesa Power Group, LLC v. Governo del Canada, Caso PCA n. 2012-17, Ordine procedurale n. 2, 18 gennaio 2013, per. 16.
[10] Presidente Allende Foundation, Victor Pey Casado, Coral Pey Grebe v. Repubblica del Cile, Caso PCA n. 2017-30, Ordine procedurale n. 2, 29 novembre 2017, per. 64.
[11] Glamis Gold Ltd. v. Gli Stati Uniti d'America, Ordine procedurale n. 2 (Rivisto), 31 Maggio 2005, per. 12(C). Guarda anche A11Y Ltd. v. Repubblica Ceca, Caso ICSID n. UNCTAD / 15/1, Ordine procedurale n. 2: Decisione sulla biforcazione, 5 ottobre 2015; Banca Standard Chartered (Hong Kong) Limitato v. Repubblica Unita di Tanzania, Caso ICSID n. ARB / 15/41, Ordine procedurale n. 3 sulla biforcazione, 11 ottobre 2016; Michael Ballantine e Lisa Ballantine v. La Repubblica Dominicana, Caso PCA n. 2016-17, Ordine procedurale n. 2, 21 aprile 2017.
[12] Gavrilović e Gavrilović Ph.D.. v. Repubblica di Croazia, Caso ICSID n. ARB / 12/39, Decisione sulla biforcazione, 21 gennaio 2015, per. 66.
[13] Cairn Energy PLC, Cairn UK Holdings Limited v. La Repubblica dell'India, Caso PCA n. 2016-7, Ordine procedurale n. 4: Decisione sulla domanda di biforcazione del rispondente, per. 77.