Un investitore straniero dovrebbe optare per l'arbitrato ICSID o l'arbitrato UNCITRAL quando esiste una scelta? Gli investitori stranieri coinvolti in una controversia con uno Stato di investimento ospitante sono spesso in grado di scegliere tra l'avvio di un arbitrato ICSID ai sensi della Convenzione ICSID o a arbitrato secondo le Regole di arbitrato UNCITRAL al fine di risolvere la controversia in materia di investimenti.
Questo articolo analizzerà e spiegherà le differenze pratiche tra ICSID e arbitrato UNCITRAL. Spiegherà anche le differenze in termini di costi, la definizione di un investimento, rivendicazioni di cittadini doppi e annullamento ed esecuzione del premio reso.
Costo: Nessun vincitore chiaro tra ICSID e UNCITRAL Arbitration
Il presunto costo elevato dell'arbitrato ICSID rispetto all'arbitrato UNCITRAL sembrerebbe un malinteso. L'arbitrato ai sensi del regime ICSID richiede il pagamento sia del tribunale arbitrale sia dell'istituzione arbitrale. tuttavia, la maggior parte delle valutazioni empiriche sul costo totale degli arbitrati di investimento ICSID e UNCITRAL non mostrano che i procedimenti arbitrali ICSID sono più costosi.
Secondo una recente valutazione, il costo medio degli arbitrati di investimento nell'ambito di un tribunale ICSID era di USD 1.04 milioni e il costo medio degli arbitrati di investimento in un tribunale UNCITRAL era più alto, a USD 1.38 milione. Non esiste un chiaro vincitore per quanto riguarda i costi, però, ed entrambe le procedure sono piuttosto costose con il componente di costo chiave essendo spese legali.
Definizione degli investimenti ai sensi della Convenzione ICSID
Quando si presenta un reclamo, un investitore dovrebbe fare attenzione a garantire che la controversia derivi da un'attività economica che si qualifica come un investimento ai sensi della Convenzione ICSID. La maggior parte dei BIT definisce gli investimenti in modo abbastanza ampio. Coprono la maggior parte delle attività economiche, comprese le azioni, Strumenti di debito, concessioni, terreni e beni mobili.
In un arbitrato ICSID, però, oltre a rientrare nell'ambito di un investimento come definito nel rispettivo BIT, vi è anche l'obbligo di soddisfare la definizione di investimento ai sensi del Convenzione ICSID. I tribunali ICSID hanno sviluppato tre criteri principali per determinare l'esistenza di un investimento ai sensi della Convenzione ICSID: contributo (1), rischio (2) e durata (3).[1] Perciò, una parte non dovrebbe in genere presentare una controversia all'ICSID quando la sua controversia deriva da un investimento che non ha apportato un contributo sostanziale all'economia dello Stato ospitante, l'investitore non ha assunto alcun rischio e / o l'investimento è stato di breve durata o di natura temporanea.
Detto ciò, un tribunale UNCITRAL[2] ha infuso il termine investimento nel relativo BIT con il suo significato intrinseco, simile alla pratica dei tribunali ICSID. Generalmente, però, i tribunali non ICSID esamineranno semplicemente la definizione di investimento fornita nel BIT.[3]
Doppi cittadini
Articolo 25 della Convenzione ICSID limita la giurisdizione arbitrale alle controversie in materia di investimenti tra un "Stato contraente"E un"cittadino di un altro Stato contraente“, che è definito come "qualsiasi persona fisica che abbia la nazionalità di uno Stato contraente diverso dallo Stato parte della controversia"Nelle date pertinenti, compresa la data di registrazione della richiesta e la data del consenso all'arbitrato.
Pertanto, le persone fisiche che hanno la doppia nazionalità sono vietate dalla Convenzione ICSID dal presentare reclami contro gli Stati ospitanti di investimento, salvo in circostanze eccezionali.
Poiché la Convenzione ICSID è inapplicabile agli arbitrati UNCITRAL, I tribunali arbitrali dell'UNCITRAL sono stati storicamente più permissivi rispetto a consentire le pretese di cittadini doppi.
Premi ribaltanti
Premi scadenti che trascurano i documenti chiave o mancano di base, passaggi logici sono, purtroppo, a volte resi in arbitrati di investimento nonostante il loro costo significativo.
Gli arbitri nominati nell'arbitrato ICSID e UNCITRAL provengono in genere da un gruppo piuttosto piccolo di persone che sono state criticate come "piccolo, segreto, clubby” e gruppo omogeneo.
Cattivi premi resi da tribunali UNCITRAL e non ICSID possono essere accantonati dai tribunali statali presso la sede dell'arbitrato allo stesso modo dei premi arbitrali commerciali, garantendo un ulteriore livello di controllo sui premi da parte di giudici che possono avere una visione più diversificata.
Tribunali ICSID, d'altro canto, operare sotto uno specifico, regime ICSID autonomo e non sono soggetti ad alcun seggio. di conseguenza, i loro premi non possono essere accantonati dai tribunali statali. Possono essere annullati solo per un numero limitato di motivi con un a comitato nominato dal presidente del consiglio di amministrazione[4]. In pratica, il presidente del consiglio di amministrazione ha spesso nominato arbitri che fungono da arbitri in altre controversie dell'ICSID per pronunciarsi sull'annullamento.
L'applicazione dei premi ICSID e UNCITRAL
I premi UNCITRAL affrontano le stesse sfide all'esecuzione dei premi resi in qualsiasi arbitrato commerciale internazionale. Ai riconoscimenti non ICSID può essere negato il riconoscimento e l'esecuzione ai sensi dei motivi limitati dell'articolo V del Convenzione di New York.
I premi ICSID sono diversi. Una volta che lo fanno attraverso il meccanismo di annullamento autonomo, Gli ICSID Arbitration Awards godono dell'applicazione automatica in qualsiasi Stato contraente dell'ICSID.
tuttavia, l'importanza dell'esecuzione automatica è forse sopravvalutata, come è in genere il esecuzione effettiva di un premio di arbitrato di investimento che è il più problematico per gli investitori stranieri.
Conclusione
Quando si sceglie tra arbitrato ICSID o UNCITRAL, gli investitori stranieri devono decidere se un forum arbitrale sia più attraente alla luce dei fatti peculiari di un caso.
I tribunali UNCITRAL hanno meno probabilità di rifiutare la giurisdizione sulla base del fatto che una controversia deriva da un'attività economica che non si qualifica come un investimento e ha maggiori probabilità di consentire le richieste di cittadini doppi. I premi UNCITRAL potrebbero essere soggetti a ulteriori controlli a livello dei tribunali statali, che può essere positivo o negativo.
I premi del tribunale ICSID offrono il vantaggio del riconoscimento automatico. Non sono definitivi fino a quando non sopravvivranno al meccanismo di annullamento interno. inoltre, l'arbitrato ai sensi dell'ICSID deve soddisfare i requisiti e i limiti della Convenzione ICSID.
Kim Massek, Aceris Law
[2] Romak S.A. (Svizzera) v . Repubblica di Uzbekistan, UNCITRAL, Caso PCA n. AA280,
[3] Maggiori informazioni sull'argomento Qui.
[4] Convenzione ICSID, Articolo 52.
"... in alcuni casi potrebbe essere necessaria un'argomentazione e un'analisi approfondite per dimostrare che l'abuso di potere si è effettivamente verificato."