Il ruolo della legge sul clima nell'arbitrato degli investimenti è una questione problematica. Anche se la coscienza ambientale e la sostenibilità sono sempre più importanti nel mondo di oggi, e anche i tribunali arbitrali sugli investimenti hanno recentemente riconosciuto l'importanza di adeguare la legge sugli investimenti per sostenere gli obiettivi della legge sul clima, sembra esistere uno scontro tra i due campi che potrebbe essere impossibile da conciliare. tuttavia, come ex Segretario Generale dell'OCSE, José Angelo Guriria, mettilo, “Se vogliamo che le cose rimangano come sono, le cose dovranno cambiare".[1] L'arbitrato degli investimenti deve adattarsi alle sfide globali poste dalle questioni climatiche.
Legge sul clima in generale
La legge sul clima è il quadro giuridico internazionale che si occupa del cambiamento climatico, che oggi ha il 2015 Accordo di Parigi nel suo cuore. L'accordo è firmato da 191 stati, che mirano a limitare l'aumento della temperatura media globale al di sotto dei 2°C rispetto ai livelli preindustriali. I paesi devono quindi attuare modifiche legislative per rispettare i propri impegni, che ha portato all'adozione di leggi e politiche relative al clima in tutto il mondo. Esempi di tali strumenti giuridici includono il Green Deal europeo, il Legge europea sul clima di 2021 e il nuovo Progetto di legge sui cambiamenti climatici firmato da Joe Biden il 16 agosto 2022.
Legge sul clima nell'arbitrato degli investimenti
tuttavia, l'applicazione della legge sul clima nell'arbitrato degli investimenti non procede a grandi ritmi. Gli accordi di investimento internazionali o non menzionano le questioni ambientali o, peggio, li escludono dall'ambito della tutela sostanziale o della risoluzione delle controversie. La questione centrale è che le modifiche legislative sopra menzionate sono necessarie per rispettare gli impegni ambientali, il rovescio della medaglia, può innescare la responsabilità degli Stati nei confronti di investitori stranieri.
Gli Stati possono decidere di adottare due approcci molto diversi per raggiungere gli obiettivi concordati: o possono incentivare gli investimenti in settori rispettosi del clima come il settore delle energie rinnovabili, oppure possono regolamentare settori dannosi per l'ambiente limitando le emissioni o eliminando completamente alcuni tipi di combustibili fossili. Nessuna delle due strade può essere intrapresa senza avere a che fare con gli investitori.
Nel primo caso, in caso di revoca di tali incentivi, o modificato, gli investitori possono presentare reclami basati su aspettative legittime come è successo con la Spagna, dove più di venti decisioni arbitrali sono state pronunciate nel settore energetico nel cd “Saga spagnola delle rinnovabili”. Tuttavia, se gli Stati scelgono la seconda opzione, potrebbero dover far fronte a pretese di espropriazione indiretta e violazioni dello standard di trattamento equo ed equo.
Per questi motivi, l'applicazione della legge sul clima nell'arbitrato degli investimenti ha portato a un gran numero di casi che si occupano di questioni ambientali, Compreso:
- divieti di sostanze chimiche e tecniche minerarie;
- revoca o sospensione dei permessi per attività estrattive e progetti su siti del patrimonio culturale/naturale;
- contaminazione da olio;
- espropriazione delle riserve;
- aumento dei costi a seguito di valutazioni di impatto ambientale;
- revoca o modifica degli incentivi alle energie rinnovabili;
- la progressiva eliminazione delle centrali nucleari e a carbone;
- divieti sul petrolio, progetti di gas e shale-gas.
Affermazioni ambientali degli investitori
Affinché gli investitori possano presentare affermazioni ambientali, devono rispettare i termini del trattato su cui basano tali affermazioni. A parte i requisiti generali come l'essere un investitore protetto e l'esistenza di un investimento coperto (che deve anche rispettare le leggi dello Stato ospitante), ci sono molti altri ostacoli giurisdizionali inclusi nei trattati di investimento.
Alcuni trattati bilaterali di investimento dichiarano espressamente l'esclusione dei reclami laddove gli investimenti siano stati influenzati da politiche e regolamenti ambientali. Gli esempi includono il BIT Canada-Ucraina, il Modello BIT degli Stati Uniti e il CETA, che contengono un'esclusione generale per le misure ambientali, e il BIT Canada-Benin, che esclude le misure ambientali non discriminatorie dall'ambito dell'esproprio indiretto.
Anche se il tribunale stabilisce la propria giurisdizione sulla base del trattato sottostante, sorge la questione di consentire agli investitori di utilizzare l'arbitrato per far rispettare gli obblighi ambientali degli Stati ospitanti. A questo proposito, ci sono due principali scuole di pensiero. Il primo accetta che i trattati sul diritto climatico siano incorporati nel diritto interno dello Stato ospitante e quindi siano direttamente applicabili dagli investitori. Il tribunale in Allard v. Barbados applicato questo punto di vista, ma il ricorrente alla fine non è riuscito a dimostrare sufficientemente le sue affermazioni ambientali.
La seconda possibilità è che un investitore utilizzi le tutele sostanziali di un trattato per presentare reclami per violazione degli obblighi ambientali. Lo stesso tribunale in Allard c. Barbados ha accettato anche quest'ultimo ragionamento, affermando che tali obblighi potrebbero essere rilevanti nell'applicazione della piena protezione e standard di sicurezza.
Rivendicazioni ambientali
L'altro lato della medaglia è l'applicazione della legge sul clima nell'arbitrato degli investimenti da parte dello Stato ospitante. Anche se questa possibilità è disponibile sin dal "primi resoconti di arbitrato interstatale",[2] il ruolo delle domande riconvenzionali avanzate dagli Stati era tradizionalmente molto limitato nel sistema di risoluzione delle controversie investitore-Stato.
Una domanda riconvenzionale può essere basata sulla lingua del trattato sottostante, o anche le regole procedurali. Un esempio di trattato che ammette espressamente le domande riconvenzionali è il IMPEGNATO accordo, mentre sul piano processuale sia il ICSID (vedere Regola 40) e la corrente UNCITRAL (vedere Articolo 21(3)) le regole consentono questa possibilità. tuttavia, lo Stato dovrà comunque trovare una fonte giuridica dell'obbligo violato dall'investitore che possa essere invocata in arbitrato. A questo proposito, Stati e studiosi hanno sostenuto l'applicazione del diritto internazionale, politica pubblica transnazionale, accordi stipulati tra gli Stati ospitanti e gli investitori, e il diritto interno dello Stato ospitante.
Avanti
Al fine di ottenere un quadro più chiaro su come applicare la legge sul clima nell'arbitrato degli investimenti, ci sono due passi da fare.
Primo, le norme vigenti possono essere interpretate diversamente per promuovere il cosiddetto principio di integrazione sistemica previsto dall'art Convenzione di Vienna, il che significa che i settori della legge sugli investimenti e della legge sul clima devono essere interpretati in modo coerente.
Secondo, gli stessi trattati di investimento possono essere riformati nel tempo per assistere meglio la lotta contro il cambiamento climatico. Quest'ultimo movimento è stato guidato dal continente africano, e in misura limitata ha influenzato l'UNCITRAL, l'ICSID e l'ECT.
tuttavia, entrambi i processi devono accelerare o altrimenti l'arbitrato degli investimenti potrebbe essere un altro campo in cui le misure adottate saranno troppo poche, preso troppo tardi.
[1] Guria, Angelo (2017), Globalizzazione: Non rattoppare, Scuotilo, 6 giugno 2017, citing Giuseppe Tomasi di Lampedusa’s novel Il Gattopardo.
[2] Atanasova, allori; Benoit, Adrián Martínez e Ostranský, Giuseppe, 2014, Il quadro giuridico per le domande riconvenzionali nell'arbitrato del trattato di investimento, Giornale di arbitrato internazionale, Volume 31, Problema 3, P. 360.