Consapevole della necessità di proteggere gli investimenti esteri promuovendo allo stesso tempo lo sviluppo sostenibile nel continente africano, les Etats membres de l'Unione africana ho deciso di 2008 intraprendere un ambizioso progetto di codice di investimento congiunto, chiamato il codice di investimento panafricano. La bozza di questo codice è stata completata a dicembre 2016.

Analizzeremo le disposizioni di questo progetto, concentrandoci in particolare su quelle relative alla questione chiave di questo codice, quello dello sviluppo sostenibile, nonché quelli relativi alle obbligazioni specifiche degli investitori.

Lo sviluppo sostenibile come tema di punta del codice patrimoniale africano

Lo sviluppo sostenibile è la pietra angolare del codice di investimento panafricano.[1] Subito, questo obiettivo è evidenziato nel preambolo. In effeti, quest'ultimo sottolinea la coscienza degli Stati membri di " la crescente importanza di sviluppare e rafforzare i mercati finanziari e dei capitali, nonché il ruolo svolto dagli investimenti e dal settore privato in termini di capacità produttiva, crescita economica e sviluppo sostenibile », ainsi que leur droit de « regolare tutte le attività relative agli investimenti nei rispettivi territori al fine di raggiungere l ' obiettivi politici nazionali e promuovere lo sviluppo sostenibile ».

Si ricorda in particolare che questo approccio fa parte della politica adottata dal Obiettivi di sviluppo sostenibile, poi dal Quadro della politica di investimento per lo sviluppo sostenibile dell'UNCTAD.

Questo obiettivo è anche evidenziato nell'articolo 1 del codice patrimoniale africano che afferma che " [l’] obiettivo di questo codice è di promuovere, facilitare e proteggere gli investimenti che promuovono lo sviluppo sostenibile di ogni stato membro, e in particolare quello in cui viene effettuato l'investimento ».

Osservazioni generali sulle disposizioni del codice patrimoniale africano

Come qualsiasi strumento relativo alla protezione degli investimenti esteri, le Code Panafricain d’Investissement contient plusieurs séries de dispositions qui peuvent être classées en différentes catégories : d’une part les dispositions portant sur la compétence ; celles portant sur la protection substantielle des investissements ; e quelli finalmente, qualifiées de « diverses ».

Disposizioni sulla giurisdizione

Queste disposizioni riguardano il concetto di investimento e quello di investitore.

Concetto di investimento. - Articolo 4(4) du Code Panafricain d’Investissements définit l’investissement comme « un'azienda o società [...] quale è stabilito, acquisito o esteso da un investitore, compreso dalla costituzione, mantenimento o acquisizione di azioni, obbligazioni o altri titoli di proprietà di questa attività, purché sia ​​stabilito o acquisito conformemente alla legge dello Stato ospitante ».

Questo stesso articolo prevede una vasta gamma di beni che possono essere di proprietà di un'azienda o società, che rientrano quindi nell'ambito del concetto di investimento, à savoir :

un') azioni, parti, obbligazioni e altre forme di partecipazione al capitale dell'impresa o di un'altra impresa ;

B) sicurezza del debito di un'altra società ;

C) prestiti a un'impresa ;

D) beni mobili e immobili e altri diritti di proprietà come i mutui, privilegi o impegni ;

e) reclami liquidi o reclami contrattuali con valore finanziario ; o

f) diritto d'autore, conoscenze, buona volontà, diritti di proprietà industriale come i brevetti, marchi, modelli e designazioni industriali, nella misura in cui sono riconosciuti dalla legge dello Stato di residenza.

tuttavia, è espressamente previsto che il concetto di investimento non includa determinati tipi di beni o determinate attività, notamment :

io) titoli di debito emessi da un governo o prestiti concessi a un governo ;

ii) investimenti di portafoglio ;

iii) reclami liquidi derivanti esclusivamente da contratti commerciali per la vendita di prodotti o servizi da parte di un cittadino o di un'impresa situata nel territorio di uno Stato membro a un'impresa situata in un altro Stato membro, o la concessione di crediti nell'ambito di una transazione commerciale, o qualsiasi altra pretesa che non coinvolga gli interessi di cui ai paragrafi (un') a (g) sopra ;

Iv) investimenti speculativi ;

v) investimenti in qualsiasi settore sensibile per lo sviluppo dello Stato ospitante o che possono avere un impatto negativo sulla sua economia ;

noi) attività commerciali.

infine, vengono fatti importanti chiarimenti sulle principali caratteristiche del concetto di investimento. In tal modo, un investimento deve riguardare " una sostanziale attività commerciale in conformità al paragrafo 1, impegno di capitale o altre risorse, la speranza di guadagno o profitto, assunzione rischio, e a contributo significative au développement de l’Etat d’accueil ».

Concetto di investitore. - Articolo 4.5 définit l’investisseur comme « qualsiasi cittadino, società o società di uno stato membro, o un cittadino, une entreprise ou une société de tout autre pays qui a effectué un investissement dans un Etat membre ». Come tale, le ressortissant correspond à « una persona fisica che è cittadino di uno stato membro » (Articolo 4.9), et l’entreprise renvoie à « qualsiasi entità debitamente costituita ai sensi della legge applicabile di uno Stato membro a condizione che svolga un'attività sostanziale attività commerciale nello Stato membro in cui è svolta. Un'attività commerciale sostanziale richiede un controllo globale, caso per caso, di tutte le circostanze, tra cui : (io) l'ammontare degli investimenti nello Stato ospitante, (ii) il numero di posti di lavoro creati, (iii) il suo impatto sulla comunità locale, e (Iv) il periodo di tempo in cui l'attività è stata operativa ».

Per quanto riguarda in particolare l'attività commerciale sostanziale, questa disposizione è intimamente legata alla questione di jus standi gli investitori, persone giuridiche, poiché impedisce a qualsiasi entità che non abbia un'attività sostanziale nel territorio dello Stato ospitante di accedere all'arbitrato di investimento. Questa definizione pone quindi fine al fenomeno noto come shopping trattato procedurale.

Disposizioni relative alla protezione sostanziale degli investimenti esteri

Il codice di investimento panafricano contiene alcuni principi essenziali per la protezione degli investimenti esteri. Dal momento che questi principi compaiono nella maggior parte degli strumenti giuridici in materia, nous allons nous contenter d’une énumération non détaillée :

• Trattamento della nazione più favorita (articoli 7 e 8) ;
• Trattamento nazionale (articoli 9 e 10) ;
• Obbligo di esproprio (articoli 11 e 12) ;
• Principio del trasferimento gratuito di fondi (articoli 15 e 16).

tuttavia, è chiaro che, a differenza della maggior parte degli strumenti sulla protezione degli investimenti esteri, il codice di investimento panafricano rimane in silenzio su una delle disposizioni emblematiche dell'arbitrato sugli investimenti, quello di un trattamento equo ed equo. L’une des raisons expliquant une telle exclusion réside dans le fait que le TJE est susceptible de limiter le pouvoir de régulation des Etats membres dans les domaines considérés comme « sensibles », soprattutto in termini di sviluppo sostenibile[2]. La stessa esclusione riguarda il principio di piena protezione e sicurezza.

Obblighi specifici degli investitori

Una delle peculiarità del codice di investimento panafricano è che impone equamente obblighi sia agli Stati che agli investitori stranieri. Questo lo distingue dagli altri strumenti del settore quali, nella maggior parte dei casi, imporre obblighi solo agli stati. In tal modo, l'articolo 2(2) prévoit que « [l]Il Codice definisce i diritti e gli obblighi degli Stati membri e degli investitori, e i principi ivi enunciati ».

Per quanto riguarda gli obblighi imposti agli investitori, le Code en prévoit six séries :

Obblighi di governo societario

La prima serie di obblighi degli investitori riguarda la trasparenza, soprattutto contabile, e conformità ai requisiti nazionali e internazionali di governo societario. L'articolo 19 énonce que les investissements doivent être « rispettare gli standard nazionali e internazionali di governo societario nel settore interessato, in particolare per quanto riguarda la trasparenza e le pratiche contabili ».

A questo scopo, l'articolo 19.3 exige que les investisseurs :

un') assicurare un trattamento equo di tutti gli azionisti, in conformità con la legge nazionale ;

B) incoraggiare la cooperazione attiva tra società e azionisti attraverso la creazione di ricchezza, di posti di lavoro e la redditività delle imprese finanziariamente sane ;

C) assicurare la diffusione accurata e tempestiva di tutte le informazioni riguardanti l'azienda, comprese informazioni sulla situazione finanziaria, i risultati, la proprietà, governo societario, rischi connessi alle responsabilità ambientali, e qualsiasi altra domanda, in conformità con le normative e i requisiti pertinenti ; e

D) assicurare la diffusione delle informazioni relative alle politiche delle risorse umane come i programmi di sviluppo delle risorse umane.

Obblighi socio-politici

La seconda serie di obbligazioni per gli investitori riguarda il quadro socio-politico.

In conformità con l'articolo 20, les investisseurs doivent notamment :

un') rispetto della sovranità, della legislazione, regolamenti e pratiche amministrative nazionali ;

B) rispetto dei valori socioculturali ;

C) non interferenza negli affari politici interni ;

D) non interferenza nelle relazioni intergovernative ; e

e) rispetto dei diritti dei lavoratori.

similmente, gli investitori devono astenersi dall'impegnarsi in pratiche anticoncorrenziali o finalizzate a influenzare la nomina di pubblici ufficiali, o il finanziamento di partiti politici.

Obblighi relativi al divieto di corruzione

La terza serie di obblighi riguarda il divieto di pratiche corrotte, sia passivi che attivi, diretto o indiretto.

A questo scopo, l'articolo 21 prévoit que les investisseurs « non offrire, non promettere o concedere alcun vantaggio o donazione illegale o impropria di natura pecuniaria o di altra natura, direttamente o tramite intermediari, a un pubblico ufficiale in uno stato membro, a un membro della famiglia, a uno dei suoi associati o a qualsiasi altra persona in modo che questo agente o un terzo agisca o si astenga dall'esercizio delle sue funzioni ufficiali ».

Obblighi di responsabilità sociale delle imprese

La quatrième série d’obligations vise la responsabilité sociale des entreprises dans la mesure où elle impose le respect de « legislazione, del regolamento, direttive e politiche amministrative dello Stato ricevente » et assure que les objectifs économiques des investisseurs « non sono in contraddizione con e sono sensibili agli obiettivi di sviluppo sociale ed economico degli Stati ospitanti ».

similmente, come continuazione della promozione dello sviluppo sostenibile negli Stati ospitanti, l'articolo 22 exige des investisseurs de contribuer « al progresso economico, sociale e ambientale ».

Obblighi relativi all'uso delle risorse naturali

Sempre con l'obiettivo di promuovere lo sviluppo sostenibile, gli investitori devono far fronte a obblighi connessi all'uso delle risorse naturali. L'articolo 23 prevede che lo sfruttamento o l'uso delle risorse naturali locali non dovrebbero essere " au détriment des droits et intérêts de l’Etat d’accueil ». più, les investisseurs doivent veiller « rispettare i diritti delle popolazioni locali » et éviter « pratiche di land grabbing, dannoso per queste comunità ».

Etica aziendale e diritti umani

infine, l'articolo 24 richiede agli investitori di rispettare l'etica degli affari e i diritti umani. Cette disposition précise que ces objectifs ne peuvent être atteints qu’en respectant les principes directeurs suivants :

un') promuovere e rispettare la protezione dei diritti umani riconosciuti a livello internazionale ;

B) fare attenzione a non essere complici delle violazioni dei diritti umani ;

C) eliminare tutte le forme di lavoro forzato o obbligatorio, compresa l'effettiva abolizione del lavoro minorile ;

D) eliminare la discriminazione in materia di occupazione e vita professionale ; e

e) assicurare un'equa condivisione della ricchezza dagli investimenti.

Conclusione

Anche se il codice di investimento panafricano è stato sviluppato all'interno dell'Unione africana nella sua politica di integrazione, sembra dal suo articolo 2 que ce Code n’est qu’un simple « strumento di orientamento » pour les Etats membres.

pertanto, come specificato nell'articolo 3, il n’a pas vocation à affecter « i diritti e gli obblighi degli Stati membri derivanti da qualsiasi accordo di investimento esistente ». tuttavia, gli Stati membri sono completamente liberi di rivedere queste disposizioni, et de les « rendere vincolante[questo è] così quello[esse] sostituisce[nt] trattati bilaterali di investimento in Africa (TBI) o i capitoli di investimento contenuti negli accordi commerciali intra-africani dopo un periodo che determinano o dopo la risoluzione di questi trattati in conformità con le loro disposizioni pertinenti ».

tuttavia, il suo potenziale rimane indiscutibile.

Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC

Codice di investimento panafricano, progetto

[1] M. Mbengue, S. Schacherer, «L '" africanizzazione "del diritto internazionale in materia di investimenti: Il codice patrimoniale africano e la riforma del regime internazionale di investimenti », 18 Giornale degli investimenti mondiali & Commercio (2017), pp. 420-421: «Nel contesto africano, gli obiettivi di sviluppo sostenibile sono fondamentali data l'importante rilevanza economica, sfide sociali e ambientali che il continente sta ancora affrontando».

[2] M. Mbengue, S. Schacherer, «L '" africanizzazione "del diritto internazionale in materia di investimenti: Il codice patrimoniale africano e la riforma del regime internazionale di investimenti », 18 Giornale degli investimenti mondiali & Commercio (2017), pp. 429-430: «The reason is that the standard is apt to limit more than other standards the regulatory freedom of host States, anche per le aree sensibili dal punto di vista sociale e ambientale».