Il diritto internazionale consuetudinario svolge un ruolo significativo nelle controversie arbitrali sugli investimenti. Le parti fanno spesso affidamento sul diritto internazionale consuetudinario come fonte di diritto secondaria ai sensi di un trattato bilaterale di investimento (PO) o un contratto statale. In alcuni casi, i tribunali arbitrali hanno accettato un ruolo più importante del diritto consuetudinario, cioè, come fonte a sé stante del diritto internazionale. Facendo così, i tribunali arbitrali hanno probabilmente contribuito allo sviluppo e alla cristallizzazione del diritto internazionale consuetudinario.
Sotto, esploriamo la formazione del diritto internazionale consuetudinario ai sensi dell'art Statuto della Corte Internazionale di Giustizia (ICJ), per poi analizzare il suo ruolo nell'arbitrato degli investimenti.
La formazione del diritto internazionale consuetudinario
Articolo 38 dello Statuto della CIG è considerata l'autorevole formulazione del formale “fonti del diritto internazionale", in cui il diritto internazionale consuetudinario è definito come “prova di una pratica generale accettata come legge". Articolo 38(1) dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia definisce le fonti del diritto internazionale come segue:
così, il diritto internazionale consuetudinario si forma nel tempo sulla base (io) la pratica coerente dei rappresentanti degli Stati che (ii) credono di essere vincolati da tale pratica (opinione legale).[1]
Pratica degli Stati
Nel spesso citato Scaffali continentali del Mare del Nord, in cui l'ICJ ha analizzato 15 casi relativi alla delimitazione dei confini, La prassi degli Stati era considerata un criterio oggettivo, che deve essere:[2]
- generalmente riconosciuto,
- ampio e uniforme,
- di una certa durata.
È interessante notare che, rispetto alla durata, l'ICJ non ha fissato alcun limite di tempo fisso. Piuttosto, ha osservato che “il trascorrere di un breve periodo di tempo non è necessariamente, o di per sé, un ostacolo alla formazione di una nuova norma di diritto internazionale consuetudinario".[3]
Opinione legale
Opinione legale è inteso come il “soggettivo” elemento di una consuetudine di diritto internazionale.[4] Nel rispetto, Gli Stati devono essere convinti che una pratica sia richiesta o consentita dal diritto internazionale.[5] Come spiegato dall'ICJ in Attività militari e paramilitari in e contro il Nicaragua, opinione legale dipende dalla convinzione che la pratica sia richiesta:[6]
[F]o una nuova regola consuetudinaria da formare, non solo gli atti in questione devono «costituire una pratica consolidata», ma devono essere accompagnati dal parere di diritto o di necessità. O gli Stati che intraprendono tale azione o altri Stati in grado di reagire ad essa, devono essersi comportati in modo tale che la loro condotta sia «prova della convinzione che tale pratica sia resa obbligatoria dall'esistenza di una norma di diritto che la imponga. La necessità di una tale convinzione. cioè, l'esistenza di un elemento soggettivo, è implicito nella nozione stessa di parere di diritto o di necessità. (I.C.J. Rapporti 1969, P. 44, per. 77.)
Diritto internazionale consuetudinario nell'arbitrato degli investimenti
Mentre il diritto internazionale consuetudinario è solitamente invocato come regola secondaria nell'arbitrato sugli investimenti, alcuni tribunali lo hanno considerato come una fonte autonoma per un reclamo.
Cambogia Power Company v. Cambogia e Electricité du Cambodge
Nel Cambogia Power Company v. Cambogia, derivanti da diversi contratti di acquisto di energia, disciplinato dal diritto inglese e stipulato con enti pubblici in Cambogia, l'investitore ha presentato reclami per presunta violazione degli accordi da parte dei convenuti e violazione di "principi di diritto internazionale".[7]
Mentre l'investitore non ha specificato le violazioni su cui intendeva fondare la sua pretesa, il tribunale arbitrale ha ritenuto che l'investitore abbia indicato una violazione basata sul diritto internazionale consuetudinario, compresa un'eventuale richiesta di espropriazione.[8]
Nonostante l'obiezione della Cambogia, il tribunale ha confermato la giurisdizione sulla pretesa dell'investitore ai sensi del diritto internazionale consuetudinario sulla base seguente:[9]
- Il diritto internazionale consuetudinario era applicabile alla controversia indipendentemente da qualsiasi scelta di legge.
- La precisazione di un diritto nazionale applicabile non esclude il ricorso al diritto internazionale.
A questo proposito, il tribunale ha inoltre osservato che “la scelta espressa della stessa legge inglese ha l'effetto di includere (piuttosto che spostare) almeno un corpo di diritto internazionale consuetudinario, dal diritto internazionale consuetudinario (vale a dire. pratiche generali degli stati seguite da loro da un senso di obbligo legale) fa parte della Common Law da una consolidata dottrina dell'incorporazione."[10]
In conclusione, il tribunale ha osservato che il diritto internazionale consuetudinario era inevitabilmente rilevante nel contesto delle controversie arbitrali sugli investimenti in quanto "un corpus di norme che stabiliscono standard minimi di protezione":[11]
Emmis International Holding, B.V., Radio Emmis in funzione, B.V., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. Repubblica d'Ungheria
Nel Emmisv. Ungheria, derivanti dai BIT dell'Ungheria stipulati con la Svizzera e i Paesi Bassi, i ricorrenti proponevano una domanda di espropriazione sulla base del diritto internazionale consuetudinario.[12]
L'Ungheria si è opposta alla richiesta ai sensi della regola 41(5) del Regolamento Arbitrale ICSID sulla base del fatto che era “senza merito legale", sostenendo di non aver acconsentito”all'arbitrato di pretese derivanti da obblighi autonomi ai sensi del diritto internazionale consuetudinario".[13]
Il Emmi il tribunale ha sottolineato la portata del consenso delle parti, piuttosto che la legge applicabile alla controversia.[14] così, il tribunale ha ritenuto che la clausola di risoluzione delle controversie nei Paesi Bassi BIT (Articolo 10) era sufficientemente ampio da includere una richiesta di espropriazione ai sensi del diritto internazionale consuetudinario, mentre il BIT Svizzera non ha consentito un ricorso autonomo sulla base del diritto internazionale consuetudinario:[15]
Articolo 10 della Svizzera BIT è, dai suoi termini, limitato in assenza di altro consenso, per '[un'] controversia relativa all'art 6 del presente Accordo’. Articolo 6 contiene la disposizione del Trattato in materia di espropriazione. Questo strumento di consenso non è quindi sufficientemente ampio da comprendere un'eccezione separata di violazione dello standard di diritto internazionale consuetudinario di espropriazione [...].
tuttavia, Articolo 10 dei Paesi Bassi BIT, su cui i ricorrenti si sono specificamente basati nelle loro recenti argomentazioni, si riferisce generalmente a "[un']qualsiasi controversia tra una delle Parti contraenti e l'investitore dell'altra Parte contraente in merito all'espropriazione o alla nazionalizzazione di un investimento.» Articolo 10 non è espressamente legato all'art 4(1), che stabilisce lo standard del trattato relativo all'espropriazione. Infatti, Articolo 4(1) non usa affatto l'espressione "espropriazione o nazionalizzazione".. Anziché, si riferisce funzionalmente a "misure privanti"., direttamente o indirettamente, investitori dell'altra parte contraente dei loro investimenti». A questo punto, il Tribunale non decide se il consenso ad arbitrare «[un']qualsiasi contenzioso … in materia di espropriazione o nazionalizzazione di un investimento» di cui all'art 10 dei Paesi Bassi BIT è necessariamente limitato alle controversie fondate sull'art 4(1). Espropriazione e nazionalizzazione sono termini che possono riferirsi propriamente anche alle norme del diritto internazionale consuetudinario, dove tali concetti sono stati ampiamente considerati e applicati.
Queste decisioni suggeriscono che le rivendicazioni basate sul diritto internazionale consuetudinario possono rientrare nella giurisdizione di un tribunale arbitrale investitore-Stato. La questione chiave per i tribunali sembra essere la portata del consenso delle parti all'arbitrato, che può essere contenuto in un BIT, contrarre, o atto nazionale.[16] D'altro canto, se è chiaro che il consenso delle parti ha escluso pretese ai sensi del diritto internazionale consuetudinario, allora è discutibile che le parti non possono fare affidamento sul diritto internazionale consuetudinario come fonte autonoma.[17]
The Relevance of Arbitral Awards
Proprio come le decisioni dei tribunali internazionali, i lodi arbitrali non sono una prova della pratica degli Stati di formare una regola consuetudinaria ai sensi del diritto internazionale.[18] tuttavia, lodi arbitrali possono svolgere un ruolo importante nello sviluppo del diritto internazionale consuetudinario, soprattutto quando gli arbitri confermano e chiariscono il contenuto di tali regole.[19] di conseguenza, l'analisi finale se la pratica degli Stati e il opinione legale esistere spetta al tribunale arbitrale:[20]
[Un premio] può riconoscere l'esistenza di un nuovo diritto consuetudinario e in questo senso limitato può senza dubbio essere considerato lo stadio finale dello sviluppo, ma, da solo, non può crearne uno.
Inoltre, come spiegato dal prof. Mirtillo, una decisione finale su una regola consuetudinaria può non solo avere un impatto sui tribunali arbitrali, che potrà applicare lo stesso ragionamento in future decisioni, ma anche la condotta degli Stati in risposta alla constatazione del tribunale.[21]
In sintesi, sebbene i lodi arbitrali non creino regole consuetudinarie ai sensi del diritto internazionale, gli arbitri possono avere un ruolo importante nel riconoscere tali regole e influenzare le successive pratiche dello Stato.
[1] P. Mirtillo, Lo standard di trattamento equo ed equo è diventato una regola del diritto internazionale consuetudinario?, 8(1) Giornale di risoluzione internazionale delle controversie, P. 157.
[2] Scaffali continentali del Mare del Nord (Repubblica federale di Germania/Danimarca; Repubblica federale di Germania/Paesi Bassi), Giudizio, I.C.J. Rapporti 1969, P. 3, ¶ 74.
[3] ibid.
[4] Vedere, es., UN. Rajput, "Capitolo 6: Libertà di regolamentazione come diritto internazionale consuetudinario” in Libertà di regolamentazione ed espropriazione indiretta nell'arbitrato degli investimenti, (2018) P. 122.
[5] Vedere e. Serbenco, Il rapporto tra norme consuetudinarie e convenzionali nel diritto internazionale, 2011(13) Giornale rumeno di diritto internazionale, P. 89.
[6] Attività militari e paramilitari in e contro il Nicaragua (Nicaragua v. Stati Uniti d'America), Meriti, Giudizio, I.C.J. Rapporti 1986, P. 14, ¶ 207 (enfasi aggiunta).
[7] Cambogia Power Company v. Regno di Cambogia e Electricité du Cambodge, Caso ICSID n. ARB/09/18, Decisione sulla giurisdizione, 22 marzo 2011, ¶¶ 60-63.
[8] Id., ¶ 329.
[9] Id., ¶¶ 330-332.
[10] Id., ¶ 333.
[11] Id., ¶ 334.
[12] Emmis International Holding, B.V., Radio Emmis in funzione, B.V., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. Repubblica d'Ungheria, Caso ICSID n. AR/12/2, Decisione sull'obiezione del convenuto ai sensi della regola di arbitrato ICSID 41(5), 11 marzo 2013, ¶ 15.
[13] Id., ¶ 58.
[14] Id., ¶ 77.
[15] Id., ¶¶ 81-82 (enfasi aggiunta).
[16] K. Parllet, Reclami ai sensi del diritto internazionale consuetudinario nell'arbitrato ICSID, 31(2) ICSID Rev.-FILJ., P. 454.
[17] ibid.
[18] P. Mirtillo, Il ruolo e la rilevanza dei premi nella formazione, Identificazione ed evoluzione delle norme consuetudinarie nel diritto internazionale degli investimenti, 33(3) J. di Intl. Arb., P. 287.
[19] ibid.
[20] Id., P. 275 (citing to the former ICJ Judge Mohamed Shahabuddeen).
[21] Id., P. 278.