Molti dei Trattati Multilaterali e Bilaterali di Investimento (TBI) conclusi negli ultimi decenni contengono una disposizione spesso definita clausola di negazione dei benefici. Gli esempi includono il Modello olandese BIT[1], il Accordo economico e commerciale globale tra Canada ed Europa (CETA)[2] e in particolare il Trattato sulla Carta dell'energia (ECT).[3] Lo scopo delle clausole di negazione dei benefici è quello di “garantire la reciprocità di interesse per gli investitori e gli Stati ospitanti”[4], fornendo la possibilità agli Stati di negare i benefici di un trattato a semplici società di comodo, società di cassette postali, e "acquirenti del trattato".
In arbitrato di investimento, Gli Stati possono invocare una clausola di negazione dei benefici come parte delle loro obiezioni alla giurisdizione. Le eccezioni giurisdizionali si basano sul principio di abilità-abilità, che autorizza i tribunali a decidere se hanno l'autorità per esaminare un determinato caso o meno. La negazione dei benefici nell'arbitrato sugli investimenti può essere basata sul background dell'investitore (Giurisdizione la persona) o sulla natura dell'investimento (Giurisdizione la natura della materia).
Negazione dei benefici Caratteristiche della persona
Un buon esempio di negazione dei benefici per motivi legati agli investitori può essere trovato nell'ECT:
Ciascuna Parte contraente si riserva il diritto di negare i vantaggi di questa Parte a:
(1) Una persona giuridica se cittadini o cittadini di uno Stato terzo possiedono o controllano tale entità e se tale entità non ha attività commerciali sostanziali nell'area della Parte contraente in cui è organizzata;[5]
Lo scopo di questa clausola è proteggere gli Stati dalle pretese dei cosiddetti “acquirenti del trattato” e società di comodo. L'acquisto di trattati si verifica quando gli investitori creano società in una giurisdizione straniera solo per ottenere l'accesso a trattati di protezione degli investimenti favorevoli.[6] Una società di comodo, a sua volta, è un'azienda che “di per sé non fa o possiede nulla, ma viene utilizzato per nascondere le attività di una persona o di un'altra azienda"[7], il che significa che non ha affari sostanziali nello Stato ospitante (chiamata anche società di cassette delle lettere o di cassette postali quando non ha alcuna risorsa). Quando l'investitore come persona giuridica rientra nelle categorie di cui sopra e lo Stato ospitante invoca la clausola di negazione dei benefici, la società non potrà godere della protezione del trattato anche se soddisfa altrimenti i requisiti della definizione di investitore contenuta nel trattato.
Negazione dei benefici La natura della materia
L'ECT prevede anche la possibilità di negare i vantaggi del trattato sulla base del background dell'investimento:
Ciascuna Parte contraente si riserva il diritto di negare i vantaggi di questa Parte a: (...)
(2) un investimento, se la Parte contraente negante stabilisce che tale Investimento è un Investimento di un Investitore di un terzo stato con o per il quale la Parte contraente negante:
(un') non intrattiene rapporti diplomatici; o
(B) adotta o mantiene misure che:
(io) vietare le transazioni con gli investitori di tale stato; o
(ii) verrebbe violato o aggirato se i benefici di questa Parte fossero concessi agli Investitori di quello Stato o ai loro Investimenti.[8]
Lo scopo di questa sottoclausola è simile, anche per escludere la protezione agli investimenti che non hanno un reale legame economico con lo Stato di origine.
Applicazione della negazione dei benefici nell'arbitrato sugli investimenti
L'applicazione della clausola da parte di diversi tribunali non è affatto semplice, e va detto anche che ad oggi “non c'è una giurisprudenza abbondante"[9] sulla questione. Le principali domande che sorgono riguardano i termini “Proprietà“, “controllo” e “consistente attività commerciale“, nonché gli aspetti temporali dell'invocazione da parte dello Stato ospitante.
Questi problemi sono sorti principalmente nel contesto di la persona invocazione della clausola (come si vede dall'art 17(1) dell'ECT) mentre il secondo paragrafo (il la natura della materia invocazione) potrebbe acquisire maggiore importanza con le recenti sanzioni contro la Russia a seguito del lancio del paese guerra contro l'Ucraina.[10]
[2] Accordo economico e commerciale globale.
[3] Trattato sulla Carta dell'energia.
[4] Anna K. Hoffman, "Negazione dei benefici nel diritto internazionale degli investimenti", a Bungenberg, Griebel ·, Hobe ·, Reinisch · (Eds.), Diritto internazionale degli investimenti, C.H. BECK Hart Nomos (2015), P. 598.
[5] Articolo del trattato sulla Carta dell'energia 17(1).
[6] John Lee, "Preoccupazioni dello shopping dei trattati nell'arbitrato internazionale sugli investimenti", in Thomas Schultz (Ed), Giornale di risoluzione internazionale delle controversie, la stampa dell'università di Oxford 2015, Volume 6 Problema 2, P. 355.
[7] Definizione di Shell Company – dictionary.cambridge.org.
[8] Articolo del trattato sulla Carta dell'energia 17(2).
[9] Anna K. Hoffman, "Negazione dei benefici nel diritto internazionale degli investimenti", a Bungenberg, Griebel ·, Hobe ·, Reinisch · (Eds.), Diritto internazionale degli investimenti, C.H. BECK Hart Nomos (2015), p.601.
[10] Crina Baltag e Loukas A. Mistelis, “Prospettive di modernizzazione ECT: Modernizzazione dell'ECT e clausola di negazione dei benefici: Dove la pratica incontra la legge”, Blog sull'arbitrato di Kluwer, 22 luglio 2020.