Il divieto di discriminazioni, misure irragionevoli e / o arbitrarie che incidono sugli investimenti degli investitori figurano normalmente tra gli standard di protezione previsti da trattati di investimento bilaterali o multilaterali. Sebbene sia considerata una base indipendente per l'accertamento della responsabilità dello Stato, alcuni tribunali arbitrali hanno ritenuto che lo standard di protezione contro l'arbitrarietà o la discriminazione sia strettamente collegato a quello del trattamento equo ed equo. Il CMS v. Il tribunale arbitrale argentino ha in particolare stabilito che "[un']Qualsiasi misura che potrebbe comportare arbitrarietà o discriminazione è di per sé contraria al trattamento equo ed equo. "[1]
Per esempio, Articolo 3(1) del BIT Argentina-Paesi Bassi lo prevede:

“Ciascuna parte contraente deve garantire un trattamento equo ed equo agli investimenti degli investitori dell'altra parte contraente e non deve compromettere, con misure irragionevoli o discriminatorie, l'operazione, gestione, Manutenzione, uso, godimento o cessione degli stessi da parte di quegli investitori. "

Altri trattati possono contenere una formulazione leggermente diversa della norma. Questo è il caso, per esempio, dell'articolo II(3)(B) del BIT Georgia-USA che recita come segue:

“Nessuna delle Parti potrà in alcun modo compromettere la gestione con misure irragionevoli e discriminatorie, condotta, operazione, e vendita o altra disposizione di investimenti coperti. "

La differenza non è di natura puramente linguistica. Infatti, i tribunali arbitrali hanno ritenuto che, al fine di violare la norma standard non pregiudizievole in un BIT contenente la congiunzione "e", le misure statali devono essere non solo irragionevoli / arbitrarie, ma allo stesso tempo discriminatorio:

"Il Tribunale Arbitrale ritiene che una violazione dell'articolo II(2)(B) del Trattato richiede sia una misura arbitraria che discriminatoria da parte dello Stato. Innanzitutto deriva dalla semplice formulazione della disposizione, che utilizza la parola "e" anziché la parola "o". "[2]

Secondo il diritto internazionale, quando non diversamente previsto dal trattato, il termine "misura" deve essere inteso in senso lato come comprendente qualsiasi tipo di atto o azione intrapresa da uno Stato:

"La Corte non deve soffermarsi sulla questione se una" misura "possa essere di natura" legislativa " [...] nel suo senso ordinario la parola è abbastanza ampia da coprire qualsiasi atto, passo o procedere, e non impone alcun limite particolare al loro contenuto materiale o allo scopo perseguito in tal modo. "[3]

Definizione di misure irragionevoli / arbitrarie

Anche se alcuni studiosi[4] o tribunali[5] hanno tentato di giustificare una distinzione tra i termini "irragionevole" e "arbitrario", l'opinione generale è che questi termini devono essere applicati in modo intercambiabile.[6] Come affermato dal Plama v. Tribunale arbitrale della Bulgaria, "Mentre gli standard possono sovrapporsi a determinati problemi, possono anche essere definiti separatamente. Le misure irragionevoli o arbitrarie - come talvolta sono citate in altri strumenti di investimento - sono quelle che non sono fondate nella ragione o nella realtà ma sulla caprice, pregiudizio o preferenza personale ".[7]

Per quanto riguarda la definizione di ciò che costituisce misure arbitrarie o irragionevoli, la seguente divisione summa fornita dal professor Schreuer nel FES v. Il caso della Romania è stato generalmente accettato e approvato:

“[UN.] una misura che infligge danni all'investitore senza servire a scopi apparentemente legittimi;

[B.] una misura che non si basa su standard legali ma su discrezione, pregiudizio o preferenza personale;

[C.] una misura adottata per motivi diversi da quelli proposti dal decisore;

[D.] una misura adottata intenzionalmente ignorando il giusto processo e la procedura adeguata. "[8]

Definizione di misure discriminatorie

Una misura è anche discriminatoria quando fornisce "agli investimenti esteri un trattamento meno favorevole degli investimenti nazionali"[9] o “quando la misura contro gli investimenti esteri e la misura contro gli investimenti nazionali sono di natura diversa, e il primo è meno favorevole del secondo. "[10] La discriminazione da parte di uno Stato ospitante si riscontra anche quando "(io) casi simili sono (ii) trattato in modo diverso (iii) e senza una giustificazione ragionevole. "[11] e copre tutte le forme di discriminazione.[12] Secondo questo standard legale, anche un investitore non deve essere trattato, a causa della sua nazionalità, meno favorevole rispetto ad altri investitori o cittadini stranieri.[13]

Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC

[1] CMS Gas Transmission Co. v. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB / 01/8, Premio datato 12 Maggio 2005, per. 290; SAUR International S.A. v. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB / 04/4, Decisione sulla giurisdizione e responsabilità, 6 giugno 2012, per. 485: "I principi di TJE e PSPE sono intimamente legati ai divieti di discriminazione e arbitrarietà."; S. Vasciannie, "Lo standard di trattamento equo ed equo in diritto e prassi internazionali in materia di investimenti", 70 Brit. Y.b. di Int. L. 133 (1999): "Se vi è discriminazione per motivi arbitrari, o se l'investimento è stato soggetto a trattamento arbitrario o capriccioso da parte dello Stato ospitante, quindi lo standard equo ed equo è stato violato. Ciò deriva dall'idea che un trattamento giusto ed equo preclude intrinsecamente azioni arbitrarie e capricciose contro gli investitori. "

[2] Ronald S. Lauder v. Repubblica Ceca, Arbitrato UNCITRAL, Premio finale datato 3 settembre 2001, P. 48, per. 219.

[3] Foro competente per la pesca (Spagna v. Canada), Foro competente della Corte, Giudizio, Rapporti ICJ 1998, P. 460, per. 66.

[4] V. Heiskanen, "Misure arbitrarie e irragionevoli", in un. Reinisch ·, Standard di protezione degli investimenti, la stampa dell'università di Oxford, P. 104.

[5] BG Group v. Repubblica argentina, UNCITRAL, Premio finale, 24 dicembre 2007, pp. 104-105, migliore. 341-342: “Mentre potrebbe esserci qualche sovrapposizione, il Tribunale non ritiene appropriato equiparare "irragionevolezza" e "arbitrarietà". Primo, il termine "arbitrario" non compare nell'articolo 2.2 del BIT Argentina-Regno Unito. inoltre, una connotazione di "arbitrarietà" ai sensi del diritto internazionale comporta una violazione al di là del significato ordinario di "ragione" che apparentemente richiede "... una volontaria inosservanza del giusto processo di diritto, un atto che sconvolge, o almeno sorprese, un senso di proprietà giuridica " [...] Come lo standard "trattamento equo ed equo", La "ragionevolezza" dovrebbe essere misurata rispetto alle aspettative delle parti del trattato bilaterale, piuttosto che in funzione dei mezzi scelti dallo Stato per raggiungere i suoi obiettivi ".

[6] cap. Schreuer, "Protezione contro misure arbitrarie o discriminatorie", P. 183: "Non sembra esserci una distinzione rilevante tra i termini" arbitrario ", “Ingiustificata”, e "irragionevole" in questo contesto. Piuttosto, i termini sembrano essere usati in modo intercambiabile. "

[7] Consorzio Plame v. Bulgaria, Caso ICSID n. ARB / 03/24, premio, 27 agosto 2008, P. 57, per. 184. Vedi anche National Grid v. Repubblica argentina, UNCITRAL, premio, 3 novembre 2008, P. 80, per. 197: "È opinione del Tribunale che il semplice significato dei termini" irragionevole "e" arbitrario "sia sostanzialmente lo stesso nel senso di qualcosa fatto capricciosamente, senza motivo."

[8] Parere legale del Prof. Schreuer accettò e fece domanda dal tribunale arbitrale in FES (Servizi) Limitato v. Romania, Caso ICSID n. ARB / 05/13, Premio datato 8 ottobre 2009, per. 303.

[9] Elettronica Sicula S.p.A.. (ELSI), Rapporti di giudizio ICJ, Pareri e ordini consultivi, Giudizio datato 20 luglio 1989, per. 128.

[10] Ronald S. Lauder v. Repubblica Ceca, Arbitrato UNCITRAL, Premio finale datato 3 settembre 2001, per. 257.

[11] Saluka Investments BV v. Repubblica Ceca, Arbitrato UNCITRAL, Premio parziale datato 17 marzo 2006, per. 313.

[12] il. Kriebaum, "Misure arbitrarie / irragionevoli o discriminatorie", in m. Bungenberg, J. Griebel ·, S. Hobe ·, UN. Reinisch · (a cura di), Diritto internazionale degli investimenti, (Baden Baden: Nomos, imminente 2013), P. 8.

[13] National Grid P.L.C. v. La Repubblica argentina, Arbitrato UNCITRAL, Premio datato 3 novembre 2008, per. 198.