Esiste il dovere di divulgare finanziamenti di terzi nell'ambito dell'arbitrato internazionale?
Nella risoluzione delle controversie attraverso l'arbitrato internazionale, se si tratta di casi di investimento o arbitrato commerciale, le parti ricorrono sempre più ai cosiddetti "finanziamenti di terzi" (“TPF").
TPF offre alle potenziali parti in controversia la possibilità di richiedere finanziamenti da altre entità per far avanzare i loro crediti in arbitrato, quando sono essi stessi incapaci o non disposti a sostenere le spese del procedimento. In cambio, il finanziatore di terze parti trattiene di solito una parte dell'importo finale assegnato, se la parte finanziata dovesse vincere il caso. Una vasta gamma di entità può agire come finanziatore di terze parti, un elenco abbastanza completo dei quali può essere trovato Qui.
Oltre a consentire il ricorso alla giustizia a coloro che non sono in grado di sostenere i costi stessi e di pareggiare le parti, TPF è sempre più salutato come una tecnica aziendale intelligente, che consente alle aziende di mantenere la propria liquidità e di continuare le proprie attività redditizie. Utilizzando capitali esterni per finanziare le loro controversie legali, non legano i loro fondi in arbitrato o perdono tassi di credito competitivi (che di solito si deteriorano quando coinvolti in procedimenti giudiziari, poiché il valore dei loro crediti non può essere valutato dai servizi di prestito commerciale convenzionali).
I professionisti rimangono perplessi sui numerosi contorni di questo strumento finanziario e sugli obblighi di comunicazione che comporta.
Nonostante il TPF sia ampiamente utilizzato nella pratica, non esiste un quadro normativo vincolante per questo. Un punto di riferimento è il non vincolante 2014 Linee guida IBA sul conflitto di interessi nell'arbitrato internazionale, che definiscono la TPF nel modo seguente:
“Per questi scopi, i termini "finanziatore di terze parti" e "assicuratore" si riferiscono a qualsiasi persona o entità che contribuisce con fondi, o altro supporto materiale per l'accusa o la difesa del caso e che ha un interesse economico diretto in, o l'obbligo di indennizzare una parte per, il premio da consegnare nell'arbitrato ”.[1]
Gran parte della controversia relativa a TPF riguarda l'obbligo di rivelare potenziali conflitti di interessi con gli arbitri della controversia. Poiché i finanziatori di terze parti non sono essi stessi parti delle controversie in corso, loro sono a prima vista non vincolato dagli stessi obblighi di divulgazione che vincolano le parti. Questo crea potenziale abuso di processo, così come il rischio di rendere inattuabili i premi qualora venisse scoperto un conflitto di interessi in futuro.
Alcuni sostengono che il sistema si autoregoli e che nel quadro attuale non sorgeranno problemi, poiché coloro che sono consapevoli del conflitto sono le stesse persone che sono più interessate a vincere e quindi svelerebbero qualsiasi potenziale conflitto.
tuttavia, considerando l'argomento spesso sensibile di alcuni arbitrati, questa è una preoccupazione valida. L'arbitrato sugli investimenti si occupa dei diritti e degli interessi degli Stati, piuttosto che quelli di semplici entità private, e salvaguardare la trasparenza e l'imparzialità del procedimento garantisce risultati legittimi ed esecutivi.
In risposta a queste preoccupazioni, molte cautele all'adozione di un quadro normativo vincolante che obbligherebbe i finanziatori di terze parti a condividere eventuali conflitti di interesse. Conoscenza dei dibattiti, le Linee guida IBA hanno esteso l'obbligo di divulgazione ai TPF fornendo una definizione espansiva dell'obbligo di divulgazione delle parti:
"Il dovere delle parti di divulgare qualsiasi relazione, diretto o indiretto, tra l'arbitro e la parte [...] è stato esteso ai rapporti con persone o entità che hanno un interesse economico diretto nell'assegnazione da rendere nell'arbitrato, come un'entità che fornisce finanziamenti per l'arbitrato, o avere il dovere di indennizzare una parte per il premio ”.[2]
ICC, nel suo 2016 Nota orientativa per la divulgazione di conflitti di arbitri, ha copiato la formulazione delle Linee guida IBA e ha incluso l'obbligo di considerare i conflitti di interesse con TPF. tuttavia, la CPI non ha reso obbligatoria per le parti la divulgazione dell'esistenza di una TPF, che mina l'efficacia della disposizione.
Fino all'adozione di un quadro vincolante da parte delle istituzioni arbitrali o degli Stati, la divulgazione di TPF e conflitti di interesse rimarrà discrezionale, nel bene e nel male. La crescente rilevanza della TPF per l'arbitrato internazionale, però, milita a favore delle norme relative all'obbligo di divulgare finanziamenti di terzi nell'ambito dell'arbitrato internazionale.
Anastasia Choromidou, Legge Aceris SARL
[1] Spiegazione alla norma generale 6 (B)
[2] Spiegazione alla norma generale 7 (un').