Oltre ai tipici standard di protezione degli investimenti come un trattamento giusto ed equo, trattamento nazionale o trattamento della nazione più favorita, i trattati di investimento a volte contengono un mezzo efficace per far valere rivendicazioni e far valere la disposizione dei diritti, comunemente noto come “fornitura di mezzi efficaci“.
Questa disposizione figura principalmente nei trattati di investimento conclusi dagli Stati Uniti, come il BIT ha firmato tra Stati Uniti e Giamaica (Articolo II(6)). E 'degno di nota, sebbene la fornitura di mezzi efficaci avesse un ruolo più importante nei primi modelli di BIT, è stato spostato solo nei preamboli degli USA 2004 e 2012 versioni. Può anche essere trovato, per esempio, nel Trattato sulla Carta dell'energia (Articolo 10(12) della parte III) o in Kuwait-Croazia BIT (Articolo 3(5)).
Una disposizione standard sui mezzi efficaci recita come segue (vedere Articolo II(6) del USA-Giamaica BIT):
Ciascuna Parte fornisce mezzi efficaci per far valere rivendicazioni e far valere i diritti in relazione agli investimenti, accordi di investimento, e autorizzazioni di investimento concesse dall'autorità di investimento estero di una Parte.
I trattati di solito non includono ulteriori specificità per quanto riguarda la definizione di "efficace" o "si intende"; questi ultimi sono stati lasciati all'interpretazione dei tribunali arbitrali.
Che tipo di “Mezzi per far valere reclami / far valere i diritti” Sono efficaci?
Normalmente vengono invocate disposizioni per mezzi efficaci dagli investitori che chiedono un risarcimento per cattiva condotta giudiziaria, sebbene non sia l'unico standard di protezione in tal senso. Infatti, non è raro che gli investitori affermino gli stessi fatti relativi a cattiva condotta giudiziaria a sostegno delle loro affermazioni in merito a un trattamento giusto ed equo, diniego di giustizia o esproprio giudiziario.[1]
Detto ciò, la fornitura di mezzi efficaci "garantisce l'accesso ai tribunali e l'esistenza di meccanismi istituzionali per la tutela degli investimenti."[2] tuttavia, i mezzi efficaci standard "non garantisce che ogni decisione sia corretta",[3] poiché i tribunali di arbitrato sugli investimenti non agiscono come tribunali d'appello presso i giudici nazionali.
L'elemento centrale della valutazione ruota attorno alla nozione di "efficacia". Questa nozione è stata discussa in dettaglio nel Amto v. Ucraina caso in cui il tribunale ha ritenuto che implicasse "un sistematico, comparativo, standard progressivo e pratico"[4]:
- Sistematico nel senso che "lo Stato deve fornire un quadro o un sistema efficace per il rispetto dei diritti, ma non offre garanzie nei singoli casi. I fallimenti individuali potrebbero essere la prova di inadeguatezze sistematiche, ma non sono essi stessi una violazione di [la fornitura di mezzi efficaci]."[5]
- Comparativo nel senso che "il rispetto degli standard internazionali indica che le imperfezioni della legge potrebbero derivare dalla complessità della materia piuttosto che dalle inadeguatezze della legislazione."[6]
- Progressivo nel senso che "la legislazione invecchia e deve essere modernizzata e adattata di volta in volta, e i risultati potrebbero non essere immediati. Quando uno Stato sta adottando le misure appropriate per identificare e affrontare le carenze nella sua legislazione, in altre parole il miglioramento è in corso- quindi i progressi dovrebbero essere riconosciuti nella valutazione dell'efficacia."[7]
- Pratico nel senso che "alcune aree del diritto, o l'applicazione della legislazione in determinate circostanze, sollevano particolari difficoltà che non dovrebbero essere ignorate nella valutazione dell'efficacia."[8]
Per esempio, la cattiva condotta giudiziaria ai sensi di questa disposizione potrebbe riguardare la situazione in cui si può stabilire che i mezzi a disposizione degli investitori per far valere le proprie rivendicazioni o far valere i propri diritti erano "soggetto a ritardo indefinito o indebito" (Chevron v. Ecuador (io),[9]).
Un obbligo positivo o negativo dello Stato ospitante?
Il Chevron v. Ecuador (io) tribunale ha specificato che la disposizione dei mezzi effettivi è "un obbligo positivo dello Stato ospitante di fornire mezzi efficaci, rispetto a un obbligo negativo di non interferire nel funzionamento di tali mezzi."[10] Questo significa, afferma inoltre il tribunale, quello "mentre l'istanza di interferenza governativa può essere rilevante per l'analisi [...], la disposizione è applicabile alle rivendicazioni del ricorrente per indebito ritardo e decisioni manifestamente ingiuste anche se non viene dimostrata tale interferenza."[11]
Una conclusione simile è stata raggiunta dal tribunale arbitrale in Industrie bianche v. India caso in cui ha sottolineato che la disposizione dei mezzi effettivi costituisce "una promessa lungimirante da parte di uno Stato di fornire mezzi efficaci per far valere i diritti e fare richieste."[12]
Esistono limiti all'ambito delle disposizioni sui mezzi efficaci?
Come menzionato sopra, i reclami secondo lo standard dei mezzi effettivi si riferiscono principalmente a cattiva condotta giudiziaria. così, come espressamente delineato nel Apotex v. Stati Uniti d'America Astuccio, la disposizione sui mezzi effettivi contenuta nel BIT USA-Giamaica non "apply to non-adjudicatory proceedings [come la] la formulazione "rivendicazione e applicazione dei diritti" è la lingua dei procedimenti giudiziari [...] non la lingua del processo decisionale amministrativo non arbitrale".[13]
Fornitura di mezzi efficaci e negazione della giustizia: dove risiede la differenza?
Il tribunale arbitrale in Duke Energy v. Ecuador il caso ha stabilito che la disposizione dei mezzi effettivi "cerca di attuare e far parte della più generale garanzia contro il diniego di giustizia".[14] Nella stessa vena, il tribunale arbitrale nel OAO Tatneftv. Ucraina il caso ha ritenuto che la disposizione dei mezzi effettivi fosse "in larga misura sussunto"[15] secondo lo standard di trattamento giusto ed equo.
Il Chevron v. Ecuador (io) tribunale, però, è andato oltre nella sua valutazione e lo ha considerato, sebbene gli standard si sovrappongano "in modo significativo",[16] la disposizione dei mezzi effettivi contenuta nell'Articolo II è un principio autonomo e, così, costituito "un' una legge speciale e non una mera riaffermazione della legge sulla negazione della giustizia."[17]
Ciò solleva la domanda su dove esattamente tracciare una linea, se presente, between a denial of justice and a violation of the effective means provision?
Nel gallone (io) punto di vista del tribunale, la differenza principale è che la fornitura di mezzi efficaci richiede un "test potenzialmente meno impegnativo"[18] di una negazione della giustizia nel senso che "l'incapacità dei tribunali nazionali di far valere i diritti "in modo efficace" costituirà una violazione di [la fornitura di mezzi efficaci], che potrebbe non essere sempre sufficiente per trovare un diniego di giustizia ai sensi del diritto internazionale consuetudinario."[19] Nel rispetto, va ricordato che i tribunali arbitrali hanno ritenuto quasi all'unanimità che per stabilire un diniego di giustizia un alto[20] e rigoroso[21] standard di prova è richiesto.
Per esempio, il Industrie bianche v. India tribunale ha concluso che, sebbene l'annullamento di procedimenti di durata superiore a nove anni non costituisse un diniego di giustizia, “Incapacità del sistema giudiziario indiano di trattare la rivendicazione giurisdizionale di White in oltre nove anni, e l'incapacità della Corte Suprema di ascoltare l'appello giurisdizionale di White per cinque anni equivale a un indebito ritardo e costituisce una violazione dell'obbligo assunto volontariamente dall'India di fornire a White "mezzi efficaci" per far valere rivendicazioni e far valere i diritti."[22]
Questa posizione è stata accolta con critiche nella dottrina. Alcuni autori hanno ritenuto che la distinzione operata tra un diniego di giustizia e una violazione delle disposizioni sui mezzi effettivi sia artificiosa, affermando che "la definizione dello standard dei mezzi efficaci comporta[S] l'applicazione degli stessi principi e norme che regolano l'istituzione di un diniego di giustizia, sia in termini di sostanza che di procedura".[23]
Conclusione
Sebbene le disposizioni sui mezzi efficaci siano state soggette a diverse interpretazioni che hanno generato critiche dottrinali, non ci si può aspettare che ciò impedisca o in qualche modo impedisca agli investitori stranieri di invocarli, soprattutto perché uno standard meno esigente, rispetto a quello richiesto per il diniego di giustizia, è attraente per gli investitori stranieri.
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] M. Sattorova, “Denial of Justice dissimulata - Arbitrato sugli investimenti e protezione degli investitori stranieri dal misconduc giudiziariot ", 61 Int'l & comp. LQ. 223 (2012).
[2] Duke Energy v. Ecuadorr, Caso ICSID n. ARB / 04/19, premio, 18 agosto 2008, per. 391.
[3]Marco Gavazzi and Stefano Gavazzi v. Romania, Caso ICSID n. ARB / 12/25, Decisione sulla giurisdizione, Ammissibilità e responsabilità, 21 aprile 2015, per. 260.
[4] Società a responsabilità limitata Amto v. Ucraina, Caso SCC n. 080/2005, Premio finale, 26 marzo 2008, per. 88.
[5] ibid.
[6] ibid.
[7] ibid.
[8] ibid.
[9] Chevron Corporation e Texaco Petroleum Company c. Repubblica dell'Ecuador (io), Caso PCA n. 2007-02/AA277, Premio parziale al merito, 30 marzo 2010, per. 250 (enfasi aggiunta).
[10] Chevron Corporation e Texaco Petroleum Company c. Repubblica dell'Ecuador (io), Caso PCA n. 2007-02/AA277, Premio parziale al merito, 30 marzo 2010, per. 248.
[11] Chevron Corporation e Texaco Petroleum Company c. Repubblica dell'Ecuador (io), Caso PCA n. 2007-02/AA277, Premio parziale al merito, 30 marzo 2010, per. 248.
[12] White Industries Australia Limited v. La Repubblica dell'India, Premio finale, per. 11.4.16, fn. 78.
[13] Apotex Holdings Inc. e Apotex Inc. v. Stati Uniti d'America, Caso ICSID n. miliardo(DI)/12/1, premio, 25 agosto 2014, per. 9.70.
[14] Duke Energy v. Repubblica dell'Ecuador, Caso ICSID n. ARB / 04/19, premio, 18 agosto 2008, per. 391.
[15] OAO Tatneftv. Ucraina, Caso PCA n. 2008-8, Premio al merito, 29 luglio 2014, per. 441.
[16] Chevron Corporation e Texaco Petroleum Company c. Repubblica dell'Ecuador (io), Caso PCA n. 2007-02/AA277, Premio parziale al merito, 30 marzo 2010, per. 242.
[17] Chevron Corporation e Texaco Petroleum Company c. Repubblica dell'Ecuador (io), Caso PCA n. 2007-02/AA277, Premio parziale al merito, 30 marzo 2010, per. 242.
[18] Chevron Corporation e Texaco Petroleum Company c. Repubblica dell'Ecuador (io), Caso PCA n. 2007-02/AA277, Premio parziale al merito, 30 marzo 2010, per. 244.
[19] Chevron Corporation e Texaco Petroleum Company c. Repubblica dell'Ecuador (io), Caso PCA n. 2007-02/AA277, Premio parziale al merito, 30 marzo 2010, per. 244.
[20] H&H v. Egitto, Caso ICSID n. ARB / 09/15, premio, 6 Maggio 2014, per. 400. Vedi anche Jan de Nul c. Egitto, Caso ICSID n. ARB / 04/13, premio, 6 novembre 2008, per. 209.
[21] Industrie bianche v. India, premio, 30 novembre 2011, per. 10.4.5.
[22] White Industries Australia Limited v. La Repubblica dell'India, Premio finale, per. 11.4.19.
[23] M. Sattorova, “Denial of Justice dissimulata - Arbitrato sugli investimenti e protezione degli investitori stranieri dal misconduc giudiziariot ", 61 Int'l & comp. LQ. 223 (2012), pp. 237-238; Guarda anche, C. McLachlan, “Arbitrato internazionale sugli investimenti: Principi sostanziali ", OUP, 2ND ed., 2017, pp. 297-302.