Arbitrato internazionale sugli investimenti è emerso come una componente vitale del diritto commerciale internazionale, offrendo un meccanismo specializzato per risolvere le controversie tra investitori stranieri e Stati ospitanti di investimenti. L’esecuzione dei lodi arbitrali sugli investimenti è uno degli aspetti più critici del processo di risoluzione delle controversie. A meno che le decisioni raggiunte non fossero giuridicamente vincolanti ed effettivamente attuate dalle parti coinvolte, L’arbitrato tra investitori e Stato sarebbe uno sforzo costoso ma inutile.
I regimi di esecuzione stabiliti dall'art Convenzione del Centro internazionale per la risoluzione delle controversie in materia di investimenti (il "Convenzione ICSID") e il 1958 Convenzione sul riconoscimento e l'applicazione dei premi arbitrali stranieri (il "Convenzione di New York") fornire robusti meccanismi di applicazione. inoltre, a differenza delle imprese, Gli Stati non possono essere liquidati semplicemente per vanificare l’esecuzione dei lodi arbitrali nei loro confronti.
Tuttavia, possono esserci difficoltà nell’applicare lodi arbitrali contro gli Stati. La presente nota si concentra sulle procedure di riconoscimento ed esecuzione dei lodi arbitrali in materia di investimenti e fa luce sulle sfide che potrebbero sorgere durante il processo di esecuzione.
Riconoscimento ed esecuzione dei lodi arbitrali sugli investimenti
Per l’esecuzione di un lodo arbitrale sugli investimenti, in genere è necessario eseguire due passaggi: primo, il lodo deve essere riconosciuto e convertito in sentenza nazionale. Secondo, la sentenza riconosciuta deve essere eseguita secondo le procedure nazionali che regolano l'esecuzione delle sentenze.
Due principali strumenti internazionali si applicano potenzialmente per garantire il riconoscimento e l’esecuzione dei lodi arbitrali sugli investimenti: la Convenzione ICSID e la Convenzione di New York.
Riconoscimento e applicazione dei premi ICSID
La Convenzione ICSID prevede un regime di applicazione specializzato e automatico, garantire che il lodo sia riconosciuto come vincolante e possa essere eseguito nel territorio degli Stati contraenti.
Riconoscimento:
- Gli Stati contraenti devono riconoscere i riconoscimenti ICSID come vincolanti,[1] che impone ai tribunali nazionali di riconoscere la natura giuridicamente vincolante del lodo e di adottare le misure necessarie ai sensi del diritto interno per conferire effetto giuridico al lodo. La Convenzione ICSID non prevede alcun motivo per cui i tribunali nazionali possano rifiutare il riconoscimento dei premi ICSID.
- La Convenzione ICSID non prevede termini di prescrizione per richiedere il riconoscimento di un lodo arbitrale.[2] Un creditore del premio può, perciò, chiedere il riconoscimento prima o anche parallelamente al procedimento di annullamento o di riesame.
Rinforzo:
- Secondo l'articolo 54(1) della convenzione ICSID, ciascuno Stato contraente deve “far rispettare gli obblighi pecuniari imposti da [l'ICSID] sentenza nel suo territorio come se si trattasse di una sentenza definitiva emessa da un tribunale di quello Stato."[3]
- tuttavia, sebbene gli Stati contraenti siano legalmente vincolati dai riconoscimenti ICSID, l'applicazione di tali sentenze non sostituisce le leggi relative all'immunità dall'esecuzione.[4]
Riconoscimento e applicazione dei premi della Convenzione di New York
Il Convenzione di New York fornisce un quadro dettagliato che disciplina il riconoscimento e l'esecuzione dei lodi arbitrali sugli investimenti. La Convenzione di New York stabilisce gli obblighi degli Stati di riconoscere i lodi arbitrali come vincolanti e di farli rispettare.[7] I tribunali degli Stati contraenti hanno spesso sottolineato il carattere imperativo dell'obbligo di cui all'articolo III.[8]
Ostacoli al riconoscimento e all'esecuzione dei lodi arbitrali sugli investimenti
Mentre la Convenzione ICSID e la Convenzione di New York offrono solidi meccanismi per il riconoscimento e l'esecuzione dei premi, sfide come la procedura di annullamento e l’immunità sovrana possono ostacolare il processo di esecuzione. In questa sezione, esploreremo i principali ostacoli che le parti potrebbero incontrare nel tentativo di riconoscere e far rispettare i lodi arbitrali sugli investimenti ai sensi di entrambe le convenzioni.
Annullamento dei premi ICSID
I premi ICSID possono essere annullati solo attraverso il “autonomo"Processo di annullamento ICSID.[9] In altre parole, le parti che desiderano contestare un lodo ICSID possono farlo solo richiedendone l'annullamento in conformità con le disposizioni della Convenzione ICSID e in particolare non possono impugnare i lodi ICSID dinanzi ai tribunali nazionali.[10]
L'elenco dei limitati motivi di annullamento è riportato all'art 52(1), essendo:[11]
- il tribunale non era adeguatamente costituito;
- il tribunale ha manifestamente ecceduto i suoi poteri;
- c'era corruzione da parte di un membro del tribunale;
- c'è stata una grave deviazione da una fondamentale regola di procedura; o
- il premio non è riuscito a indicare i motivi su cui si basa.
Il fatto che venga addotto un motivo di annullamento non implica l'annullamento del lodo.[12] I tribunali di annullamento hanno discrezionalità nell’esercizio del loro potere di annullare un lodo, e "l'annullamento potrà prodursi solo se il vizio ha avuto gravi ripercussioni negative su una delle parti."[13]
Se un lodo viene annullato, la controversia o parti di essa possono essere riesaminate, su richiesta di una parte, da un nuovo tribunale[14], il che significa che le parti avranno una seconda possibilità di arbitrare le stesse questioni.
Prevenzione dell'applicazione dei premi della Convenzione di New York
Secondo l'articolo V(1) della Convenzione di New York, un tribunale può rifiutarsi di concedere il riconoscimento e l'esecuzione di un lodo:[16]
- in caso di incapacità o invalidità dell'accordo ad arbitrare ai sensi della legge applicabile;
- in caso di impropria comunicazione della nomina dell’arbitro o del procedimento arbitrale o comunque di incapacità di far valere le proprie ragioni;
- nel caso in cui il tribunale non rispetti il mandato conferitogli dalle parti;
- se la composizione dell'autorità arbitrale o la procedura arbitrale non erano conformi all'accordo delle parti o alla legge del luogo dell'arbitrato;
- se il lodo non è divenuto vincolante o non è definitivo;
Articolo V(2) della Convenzione di New York prevede che il riconoscimento e l’esecuzione “potrebbe anche essere rifiutato"se lo ritiene l'autorità competente del paese in cui sono richiesti il riconoscimento e l'esecuzione (io) la controversia non è arbitrabile secondo le leggi di quel paese o (ii) il riconoscimento o l'esecuzione del lodo sarebbero contrari all'ordine pubblico di quel Paese.[17]
I tribunali arbitrali hanno confermato che l'elenco dei motivi di rifiuto di riconoscere o eseguire un lodo dovrebbe essere interpretato in modo restrittivo.[18]
Immunità sovrana
L’ostacolo principale nell’applicazione dei lodi contro gli Stati recalcitranti che rifiutano di conformarsi ai lodi arbitrali è tipicamente l’immunità sovrana.
Immunità dal riconoscimento del lodo arbitrale
La maggior parte degli Stati aderisce ad una “teoria restrittiva” dell’immunità, che tutela uno Stato sovrano e i suoi beni dalla giurisdizione dei tribunali di un altro Stato rispetto ad atti sovrani. Questa tutela generalmente non si estende alle attività commerciali, però.
Gli Stati che seguono la teoria restrittiva dell’immunità tendono a riconoscere una “eccezione arbitrale” all’immunità sovrana, impedire a Stati esteri di avvalersi dell’immunità sovrana per impedire il riconoscimento di un lodo arbitrale.[19]
Immunità dall'esecuzione
L'immunità sovrana dall'esecuzione è una tutela giuridica che tutela alcuni beni o beni dello Stato dal sequestro o dalla confisca per soddisfare le pretese dei creditori in seguito a lodi arbitrali emessi a loro favore.
La Convenzione di New York non affronta la questione dell’immunità sovrana dall’esecuzione.
In contrasto, la Convenzione ICSID prevede esplicitamente che l'esecuzione dei lodi non pregiudica le leggi nazionali vigenti in materia di immunità dall'esecuzione.[20]
I beni protetti dall'immunità sovrana dall'esecuzione spesso includono:
- proprietà (compresi i conti bancari) utilizzato per scopi diplomatici e consolari;
- proprietà militare;
- conti delle banche centrali;
- beni considerati parte del patrimonio culturale di un paese; e
- proprietà inclusa in mostre di oggetti di interesse scientifico, interesse culturale o storico.
In altre parole, non tutti i beni posseduti dagli Stati sono protetti dal sequestro e dalla confisca. La protezione viene solitamente concessa ai beni utilizzati per scopi ufficiali dello Stato, però. Beni utilizzati per scopi commerciali (rispetto a quelli utilizzati per scopi non commerciali o pubblici) in genere non sono protetti dall’immunità sovrana. Perciò, I beni statali utilizzati per attività commerciali potrebbero essere soggetti a sequestro, mentre quelli utilizzati per funzioni governative in genere non lo sarebbero.
Finalmente, anche se i beni sono tecnicamente disponibili per il sequestro secondo i principi di cui sopra, considerazioni pratiche e politiche potrebbero ancora influenzare il processo di applicazione. Per esempio, il sequestro di alcuni beni di proprietà statale potrebbe provocare significative tensioni diplomatiche.
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Le Convenzioni ICSID e New York offrono alle parti vie per ottenere l'esecuzione dei loro lodi. tuttavia, il processo di applicazione spesso si trova ad affrontare sfide. Sebbene vi sia un vantaggio fondamentale nell’applicare premi contro gli Stati rispetto agli enti commerciali – essi non scompariranno – l’applicazione di un premio contro uno Stato recalcitrante richiede perseveranza e individuazione di beni non protetti dall’immunità sovrana..
[1] Convenzione ICSID, Arte. 54.
[2] Società di trasporto di gas CMS v. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB / 01/8, Opinione sul memorandum & Ordine, Corte distrettuale degli Stati Uniti, distretto meridionale di New York, 30 settembre 2012, per. 61.
[3] Convenzione ICSID, Articolo 54(1); vedere anche Electrabel S.A. v. Repubblica d'Ungheria, Caso ICSID n. ARB / 07/19, Decisione sulla giurisdizione, Legge applicabile e responsabilità, 30 novembre 2012, per. 3.50.
[4] Convenzione ICSID, Arte. 55; Guarda anche “Immunità dall’esecuzione e dall’attaccamento” sotto.
[5] Convenzione di New York, Arte. II.
[6] Scherk v. Alberto-Culver Co., 417 U.S.. 506 (1974).
[7] Convenzione di New York, Arte. III.
[8] Vedere, es., Gater Assets Ltd. v. Nak Naftogaz Ucraina [2007] EWHC 725 (comm), per. 11.
[9] Vedi ad es., InfraRed Environmental Infrastructure GP Limited e altri c. Regno di Spagna, Caso ICSID n. ARB/14/12, Decisione sull'annullamento, 10 giugno 2022, per. 339; OI European Group B.V. v. Repubblica Bolivariana del Venezuela, Caso ICSID n. ARB/25/11, Decisione sulla richiesta di annullamento della Repubblica Bolivariana del Venezuela, 6 dicembre 2018, per. 58.
[10] Convenzione ICSID, Arte. 53(1).
[11] Convenzione ICSID, Arte. 52(1).
[12] Orascom TMT Investments S.à r.l. v. Repubblica democratica popolare d'Algeria, Caso ICSID n. ARB/12/35, Decisione sull'annullamento, 17 settembre 2020, per. 125; Compagnia di Aguas del Aconquija S.A. (precedentemente Acque dell'Aconquija) e Vivendi Universal S.A. (già Compagnie Générale des Eaux) v. Repubblica argentina (io), Caso ICSID n. ARB / 97/3, Decisione sulla richiesta di annullamento del lodo emessa dalla Repubblica Argentina 20 agosto 2007, 10 agosto 2010, per. 252.
[13] Tulip Real Estate Investment and Development Netherlands B.V. v. Repubblica turca, Caso ICSID n. ARB/28/11, Decisione sull'annullamento, 30 dicembre 2015, per. 45; Orascom TMT Investments S.à r.l. v. Repubblica democratica popolare d'Algeria, Caso ICSID n. ARB/12/35, Decisione sull'annullamento, 17 settembre 2020, per. 125.
[14] Convenzione ICSID, Arte. 52(6).
[15] l. Reed L., J. Paulsson e N. Blackaby, Guida all'arbitrato ICSID, Kluwer Law International, 2004, P. 99.
[16] Convenzione di New York, Arte. V(1).
[17] Convenzione di New York, Arte. V(2).
[18] Vedere, es, CME Repubblica Ceca B.V. v. Repubblica Ceca, Sentenza della Corte d'Appello di Svea, 15 Maggio 2003, per. 265.
[19] Nel 2023, la più alta corte d’appello in Australia e la Corte commerciale del Regno Unito hanno ritenuto che gli Stati non possono invocare l’immunità sovrana per evitare il riconoscimento di un premio ICSID; vedi Regno di Spagna/Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l. [2023] HCA 11; Servizi infrastrutturali Lussemburgo SARL & Anor contro Regno di Spagna [2023] EWHC 1226 (comm).
[20] Convenzione ICSID, Arte. 55; vedere, es, Querelante Infrastructure Limited e Energía Solar Luxembourg S.à r.l. v. Regno di Spagna, Caso ICSID n. ARB / 13/36, Sentenza della Corte Federale d'Australia [2020] FCA 157, 24 febbraio 2020, per. 168; Azienda Mobil Cerro Negro, srl, Mobile Cerro Negro, srl, Mobil Corporation e altri c. Repubblica Bolivariana del Venezuela, Caso ICSID n. ARB/07/27, Decisione della Corte d'Appello del Secondo Circuito degli Stati Uniti che respinge ex parte il riconoscimento del premio, 11 luglio 2017, per. 14.