Le prove degli esperti sono spesso utilizzate nell'arbitrato internazionale. Gli esperti sono normalmente nominati dalle parti per esprimere il loro parere indipendente su questioni che esulano dalle competenze del tribunale arbitrale., come quantum, ritardi e diritto "straniero", assistendo così il tribunale arbitrale nel suo processo decisionale.
Esperti nominati dal partito vs. Esperti nominati dal tribunale
In arbitrato internazionale, ci sono generalmente due categorie principali di esperti, che derivano dai due ordinamenti primari: esperti nominati dal partito, che si trovano comunemente nelle giurisdizioni di diritto comune, ed esperti nominati dal tribunale, che sono più comunemente usati nelle giurisdizioni di diritto civile.
Gli esperti nominati dalle parti sono la norma nell'arbitrato internazionale. Nella pratica, gli esperti nominati dal tribunale compaiono molto meno frequentemente, di norma né in situazioni in cui le parti non abbiano nominato propri esperti, tuttavia il tribunale arbitrale ritiene che trarrebbe vantaggio da un'analisi peritale, o in situazioni in cui le parti hanno prodotto perizie contrastanti.
In teoria, le parti hanno anche la facoltà di nominare un unico esperto congiunto. Questo è molto raro in pratica, però, in quanto è altamente improbabile che parti con interessi in conflitto si accordino su un unico esperto.
Controversie che richiedono comunemente prove di esperti nell'arbitrato internazionale
I tribunali arbitrali possono beneficiare di prove di esperti in un'ampia gamma di controversie, Compreso costruzione, estrazione, merci, così come controversie energetiche, tra gli altri.
In un 2018 Nota LCIA sugli esperti in arbitrato internazionale, ha indicato la LCIA, nel rispetto, quello "[m]ost, se non tutto,” dei suoi arbitrati registrati comportano il ricorso a esperti, quale "offrono la loro esperienza in una miriade di campi, dall'agricoltura alla biotecnologia, ingegneria, e naturalmente economia e contabilità."
Anche le prove degli esperti sono appropriate per il calcolo danni, che sono una componente critica della maggior parte dei casi di arbitrato (puoi anche fare riferimento al nostro commento su se vale la pena perseguire un arbitrato internazionale per controversie di modesta entità, cioè, crediti di valore inferiore a USD 50,000). Gli esperti quantistici sono normalmente nominati quando sono coinvolti calcoli complessi o è richiesto l'accesso a informazioni specifiche, per esempio, dati sui prezzi per determinare il prezzo di mercato in arbitrati merceologici, comunemente governato dagli inglesi 1979 Legge sulla vendita di merci, dove sono i danni a prima vista accertata dalla differenza tra il prezzo contrattuale e il prezzo di mercato dei beni in questione (vedere Sezione 50(3) e Sezione 51(3) del 1979 Legge sulla vendita di merci).
L'evidenza degli esperti è talvolta giustificata anche per questioni di diritto "estero"., cioè, la legge di una giurisdizione in cui i membri del tribunale arbitrale non sono essi stessi qualificati o con cui non hanno familiarità.
Chi può essere nominato esperto in arbitrato internazionale?
Ci sono diversi fornitori, sia aziende che professionisti indipendenti, offrendo servizi di esperti per arbitrati internazionali per un'ampia gamma di budget. Il consulente legale nell'arbitrato internazionale assisterà normalmente le parti nella scelta e nella formazione di un esperto appropriato per il loro caso.
Per una scelta conservatrice, una parte che cerca di incaricare un esperto può fare riferimento al GAR 100 Indice di potere delle aziende di testimoni esperti pubblicato dalla Global Arbitral Review, che elenca importanti aziende esperte esaminando il volume e il valore di due anni di audizioni e a “peso reputazionale”. Per esempio, nel 2021, Consulenza FTI, Compass Lexecon e Kroll sono arrivati in cima 3. HKA, Nell'Indice sono incluse anche PwC e Deloitte LLC, tra le altre aziende.
In definitiva, ciò che conta di più sono i singoli esperti che sono effettivamente coinvolti in materia, però. Le pratiche indipendenti possono essere ugualmente competenti e spesso sono più convenienti rispetto alle più vecchie, imprese più grandi.
Come le prove degli esperti, in ogni caso, di solito costoso, le parti a volte decidono di sostituire le prove di esperti con le prove di un testimone di fatto, per esempio, un dipendente di un soggetto che abbia le conoscenze tecniche richieste. Quando possibile, questo dovrebbe essere evitato, però, poiché è improbabile che i tribunali arbitrali si basino esclusivamente sull'opinione di esperti fornita internamente (che intrinsecamente manca di imparzialità), rispetto al parere di esperti fornito da un terzo, partito indipendente. Detto ciò, se i fatti parlano da soli e non richiedono interpretazioni non ovvie, cioè, non è richiesta la perizia, un testimone dei fatti può ricoprire un ruolo simile come esperto, ad esempio per quantificare le perdite.
Ci sono di meglio modi per ridurre efficacemente i costi di un arbitrato internazionale, però, come la scelta consiglio conveniente, considerando che le spese legali rappresentano tradizionalmente la stragrande maggioranza del costo dell'arbitrato internazionale.
Chi paga per esperti in arbitrato internazionale?
Le parti scelgono l'esperto che desiderano nominare e ne pagano gli onorari e le spese. Gli onorari di un perito designato di parte non possono essere collegati all'esito della causa, però, al fine di preservare l'imparzialità e l'indipendenza dell'esperto.
Anche i costi ragionevoli di un esperto nominato dalla parte sono normalmente recuperabili dalla parte soccombente. Le parti normalmente sostengono anche le spese dell'esperto nominato dal tribunale. Per esempio, Sezione 37(2) del 1996 Legge sull'arbitrato fornisce, nel rispetto, che si considerano gli onorari e le spese di un perito d'ufficio”spese degli arbitri” e sono quindi pagati dalle parti.
Cosa fa un esperto in arbitrato internazionale?
Gli esperti nominati dalle parti nell'arbitrato internazionale sono generalmente tenuti a redigere una o due relazioni di esperti (cioè, una relazione di esperti principali e, se necessario, una perizia di confutazione) e di fornire testimonianza orale all'udienza finale.
Le relazioni scritte degli esperti sono scambiate simultaneamente o presentate da ciascuna parte insieme alle loro principali osservazioni.. Gli esperti sono inoltre tenuti a comparire all'udienza finale per fornire una testimonianza orale, per rispondere a qualsiasi domanda il tribunale arbitrale possa avere, e di essere sottoposti a un esame incrociato da parte del difensore della controparte.
In pratica, spesso viene chiesto anche agli esperti di fornire, all'udienza finale, una breve presentazione del loro rapporto, per esempio, sotto forma di presentazione PowerPoint. Le parti e i tribunali possono anche concordare un "hot-tubbing" di esperti, cioè, una procedura in cui entrambi gli esperti forniscono prove contemporaneamente, in modo che possano impegnarsi in discussioni e porre domande in parallelo sia dal tribunale arbitrale che dal difensore, invece di essere interrogato separatamente dall'avvocato.
Leggi e regole sull'arbitrato che disciplinano le prove degli esperti nell'arbitrato internazionale
Come verrà spiegato di seguito, sembra che, mentre la maggior parte delle leggi e delle regole sull'arbitrato contengono disposizioni specifiche per esperti nominati dal tribunale, queste leggi e regole non hanno disposizioni specifiche per gli esperti nominati dal partito. Si può inoltre osservare che i periti di parte incaricati sono spesso disciplinati da disposizioni anche richiamate testimoni di fatto.
Il fatto e i testimoni esperti non devono essere trattati alla pari, però, poiché servono a scopi diversi, cioè, i testimoni dei fatti coprono le lacune nelle prove documentali, mentre i testimoni esperti coprono le lacune nelle conoscenze tecniche. Anche, prove di esperti hanno, in linea di principio, maggior valore probatorio rispetto alle prove testimoniali, dato che gli esperti sono solitamente terzi, partiti indipendenti, mentre i testimoni sono normalmente rappresentanti o dipendenti delle parti.
In definitiva, i tribunali arbitrali hanno normalmente discrezionalità per accedere all'ammissibilità, forza e pertinenza delle prove presentate dalle parti, che si tratti di perizie, testimonianze o documenti (vedere, per esempio, Sezione 34 del 1996 Legge sull'arbitrato inglese, che prevede che "[io]Spetta al tribunale decidere su tutte le questioni procedurali e probatorie").
1) Quadro normativo per esperti nominati dalle parti
Anche se gli esperti sono regolarmente nominati dalle parti nell'arbitrato internazionale, leggi nazionali sull'arbitrato (come il 1996 Legge sull'arbitrato inglese) e le regole dell'arbitrato tacciono o non sembrano avere un quadro procedurale preciso in atto per gli esperti nominati dalle parti. Per esempio, Articolo 25(2) (Stabilire i fatti del caso) del 2021 Regole di arbitrato ICC si riferisce solo implicitamente al diritto delle parti di nominare esperti, prevedendo che il “il tribunale può decidere di ascoltare i testimoni, esperti nominati dalle parti o qualsiasi altra persona, alla presenza delle parti, o in loro assenza purché siano stati debitamente convocati.Disposizioni simili si trovano in altri prominenti a e regole di arbitrato istituzionale, come l'articolo 27(2) (Prova) del 2013 Regole arbitrali UNCITRAL, Articolo 20(1) (Testimoni) del 2020 Regole di arbitrato della LCIA e l'articolo 33(1) (Testimoni) del 2017 Regole di arbitrato SCC.
2) Quadro normativo per esperti nominati dal tribunale
Anche se gli esperti nominati dal tribunale sono molto meno comuni nella pratica degli esperti nominati dal partito, disposizioni leggermente più dettagliate relative ai periti nominati dal tribunale si trovano nelle legislazioni nazionali (per esempio, Sezione 37 (Potere di nominare esperti, Consulenti legali o periti) del 1996 Legge sull'arbitrato inglese), così come nelle regole arbitrali, per esempio, Articolo 21 (Perito al Tribunale Arbitrale) del 2020 Regole di arbitrato della LCIA e l'articolo 29 (Periti Nominati dal Tribunale Arbitrale) del 2013 Regole arbitrali UNCITRAL.
Il 2016 Note UNCITRAL sull'organizzazione dei procedimenti arbitrali anche contenere, in Nota 15 (Esperti), ulteriori linee guida sull'utilizzo di esperti sia nominati dalle parti che dal tribunale.
Strumenti di soft law che regolano le prove degli esperti nell'arbitrato internazionale
La mancanza di un quadro normativo completo per le prove degli esperti (esperti in particolare di partito) è affrontato da strumenti di soft law, che contengono disposizioni più dettagliate per l'uso di esperti rispetto alla maggior parte delle leggi e delle regole arbitrali. Alcuni di questi strumenti di soft law sono esaminati di seguito.
1) Regole IBA sulle prove
Il Regole IBA sull'assunzione delle prove nell'arbitrato internazionale, che sono stati rivisti l'ultima volta in 2020 (“Regole di prova IBA"), di cui all'art 5 (Esperti nominati dal partito) e l'articolo 6 (Esperti nominati dal tribunale) una procedura più dettagliata per l'uso delle prove di esperti nell'arbitrato internazionale. Articolo 5(2) del 2020 IBA Evidence Rules elenca ciò che dovrebbe essere incluso in una relazione di esperti, Compreso, inter alia, le qualifiche dell'esperto, una dichiarazione di indipendenza, nonché una descrizione del metodo, prove e informazioni utilizzate dall'esperto per giungere alle sue conclusioni. Mentre le IBA Evidence Rules sono uno strumento di soft law (cioè, non hanno valore giuridicamente vincolante, come la legge della sede dell'arbitrato ha, per esempio), sono molto rilevanti in quanto riflettono le pratiche prevalenti nell'arbitrato internazionale, e i tribunali arbitrali spesso sono guidati da loro o si riferiscono direttamente ad essi nei loro ordini procedurali (puoi anche leggere il nostro commento sul revisioni del 2020 versione dell'IBA Prova Regole).
2) CIArb Practice Guideline and Protocol on Experts
Il Chartered Institute of Arbitrators (noto come CIArb) ha pubblicato anche un utile Linea guida pratica per esperti nominati dalle parti e dal tribunale (il "Linee guida CIArb") che include nell'Appendice I un Protocollo per l'uso di testimoni esperti nominati dalle parti nell'arbitrato internazionale (il "Protocollo CIArb").
Il Linee guida CIArb fornisce indicazioni sui poteri di nomina di un esperto (Articolo 1), su come valutare la necessità di prove di esperti (Articolo 2), sui metodi di adduzione di prove peritali (Articolo 3), su indicazioni procedurali per esperti (Articolo 4) e sulla verifica delle opinioni degli esperti (Articolo 5).
Il Protocollo CIArb è strutturato secondo linee simili alle Regole dell'Evidence IBA, ma si applica solo agli esperti nominati dal partito e non copre gli esperti nominati dal tribunale. Il Protocollo CIArb comprende otto articoli che disciplinano, inter alia, questioni di indipendenza (Articolo 4), privilegio (Articolo 5) e la forma della dichiarazione dell'esperto (Articolo 8). Il Protocollo CIArb è inteso "integrare le disposizioni di legge e le norme istituzionali o ad hoc" (Preambolo, per. 1) e può essere adottato dal tribunale arbitrale”in tutto o in parte” oppure può essere utilizzato come linea guida per l'adozione di procedure su misura (Preambolo, per. 2.).
3) ASA Arbitrato Toolbox
L'Associazione svizzera di arbitrato ha pubblicato anche il suo gratuito, piattaforma interattiva nota come ASA Arbitrato Toolbox (vedere Introduzione alla cassetta degli attrezzi per l'arbitrato ASA), un' Modello di relazione dell'esperto, contenente informazioni di base che devono essere incluse in una relazione di esperti, così come Suggerimenti per la redazione di relazioni di esperti, il primo dei quali è che il consulente dovrebbe prima incontrare l'esperto per stabilire che l'esperto approva la posizione della parte che ha il potere di nomina.
Critiche alle prove degli esperti nell'arbitrato internazionale
1) Critica verso gli esperti nominati dal partito
Sono state sollevate preoccupazioni all'interno della comunità arbitrale in merito all'indipendenza e all'imparzialità degli esperti nominati dalle parti nell'arbitrato internazionale, dato che gli esperti nominati dal partito normalmente sostengono la posizione della parte che ha il potere di nomina, e quindi potrebbero essere percepiti come "fucilieri" o "difensori" aggiuntivi per le parti. Anche le relazioni degli esperti prodotte in alcuni casi sono state criticate per essere lunghe e caotiche (per esempio, nel complesso arbitrati edilizi, che di solito sono ad alta intensità di fatti), aumentando così i costi e ritardando il procedimento.
Pareri di esperti contrastanti di esperti opposti sulle stesse questioni (che non sono rari) può anche essere controproducente e minare lo scopo stesso di avere prove di esperti in primo luogo, che è quello di assistere il tribunale arbitrale nel suo processo decisionale.
Ci sono, tuttavia, rimedi disponibili per ridurre la divergenza delle relazioni degli esperti, per esempio, avere esperti incontrarsi e produrre un elenco congiunto di punti concordati/non concordati (vedere Articolo 5(4) di 2020 Regole di prova IBA) o (per fare un passo avanti) fare in modo che gli esperti rilascino una dichiarazione congiunta, entrambi possono essere produttivi, anche se non sempre fattibile in pratica.
2) Critiche verso esperti nominati dal tribunale
Anche gli esperti nominati dal tribunale sono accolti con scetticismo dalle parti, Oms, in ogni caso, può decidere di nominare i propri esperti a sostegno del proprio caso. Vengono inoltre sollevate preoccupazioni in merito al fatto che il tribunale arbitrale stia sostanzialmente delegando la propria funzione decisionale all'esperto nominato, che possono dar luogo ad argomenti di contestazione della validità e esecutività del conseguente premio finale, così come la mancanza di controllo delle parti sui costi di tali esperti.
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In sintesi, esperti nominati dalle parti sono molto frequentemente utilizzati nell'arbitrato internazionale, nonostante la mancanza di un regime regolamentare dettagliato per gli esperti nominati dal partito e le continue critiche all'uso delle prove degli esperti in generale. La frequente nomina di esperti è probabilmente giustificata al fine di assistere un tribunale arbitrale nel prendere una decisione su questioni che esulano dalla sua competenza, soprattutto alla luce del numero di contenziosi arbitrali che si trasformano in complessi tecnici, questioni legali o quantistiche.