L'espropriazione nell'arbitrato di investimento riguarda due nozioni: (1) il diritto di ciascuno Stato di esercitare la sovranità sul proprio territorio e (2) l'obbligo di ogni Stato di rispettare le proprietà degli stranieri. Il primo significa che uno Stato può, in circostanze speciali, espropriare la proprietà di un investitore straniero. La seconda significa che l'espropriazione di proprietà estere sarà lecita solo se il provvedimento dello Stato risponde a determinati criteri.[1]
Le condizioni per l'espropriazione legale nell'arbitrato sugli investimenti
Come il Siag in Egitto spiegato il tribunale arbitrale, “[e]xpropriazione in sé e per sé non è un atto illegittimo. È ben noto che uno Stato ha il diritto di espropriare proprietà di proprietà straniera."[2] tuttavia, l'espropriazione è lecita solo se sono soddisfatti determinati criteri, cioè, quelli previsti nel relativo trattato bilaterale di investimento (“PO").
I BIT generalmente impongono determinate condizioni per un'espropriazione legale, inter alia, (1) l'esproprio deve essere a scopo pubblico, (2) secondo il giusto processo, (3) non discriminatorio, e (4) accompagnato da (tempestivo e adeguato) compensazione.
Per esempio, Articolo 6 del 2012 U.S.. Modello di trattato bilaterale di investimento prevede i seguenti criteri cumulativi per una legittima espropriazione:
Il 2007 Francia-Seychelles BIT (Articolo 6(2)) vieta misure espropriative che siano “contrariamente a un impegno specifico” dello Stato ospitante:
Nessuna delle Parti contraenti prenderà misure di espropriazione o nazionalizzazione o qualsiasi altra misura avente l'effetto di espropriazione, diretto o indiretto, di investitori dell'altra Parte contraente dei loro investimenti nel suo territorio e nella sua area marittima, salvo che nell'interesse pubblico ea condizione che tali misure non siano né discriminatorie né contrarie a un impegno specifico.
così, sotto il BIT di cui sopra, l'espropriazione sarà illegale in tal caso (1) non è previsto per uno scopo pubblico; (2) si basa su un atto discriminatorio; o (3) è contrario a un impegno particolare dello Stato ospitante.
Per quanto riguarda l'esigenza di uno scopo pubblico, i tribunali hanno ritenuto che gli Stati debbano agire in modo ragionevole faccia a faccia i loro obiettivi. Nel Tecmed v. Messico, il tribunale arbitrale ha osservato che “[T]qui deve sussistere un ragionevole rapporto di proporzionalità tra l'onere o il peso imposto all'investitore estero e lo scopo perseguito dall'eventuale misura espropriativa".[3] allo stesso modo, nel British Caribbean Bank Limited c. Belize, il tribunale ha osservato che lo scopo pubblico richiede una spiegazione di come sarà raggiunto l'obiettivo dello Stato:[4]
[Scopo pubblico] richiede, almeno, che il resistente indichi lo scopo pubblico per il quale è stata intrapresa l'espropriazione e offra una spiegazione prima facie di come l'acquisizione della particolare proprietà fosse ragionevolmente correlata al raggiungimento di tale scopo.
Il Quiborax v. Bolivia il tribunale ha spiegato la portata della discriminazione, rilevando che la condotta degli Stati sarà discriminatoria se (1) casi simili (2) vengono trattati in modo diverso (3) senza ragionevole giustificazione.[5] Nel ADC v. Ungheria, il tribunale ha ritenuto che il trasferimento da parte dello Stato ospitante dei diritti di gestire l'investimento da investitori stranieri a un'entità ungherese fosse discriminatorio.[6]
Gli impegni dello Stato ospitante sono particolarmente rilevanti nel contesto del potere regolamentare degli Stati. Nel Metanex v. stati Uniti il tribunale ha osservato l'importanza degli impegni e delle assicurazioni dello Stato ospitante nel valutare le ragionevoli aspettative dell'investitore:[7]
[UN]s una questione di diritto internazionale generale, una regolamentazione non discriminatoria per uno scopo pubblico, che è emanato in conformità con il giusto processo e, che colpisce, tra gli altri, un investitore o un investimento estero non è considerato espropriativo e risarcibile a meno che il governo di regolamentazione non abbia dato impegni specifici all'investitore estero presunto che prevede l'investimento che il governo si asterrebbe da tale regolamentazione.
Nel EnCana Corporation v. Ecuador, il tribunale ha respinto l'affermazione del ricorrente secondo cui il diniego di un rimborso fiscale da parte dello Stato ospitante era espropriativo, e ha affermato che “[io]n l'assenza di un impegno specifico da parte dello Stato ospitante, l'investitore estero non ha né il diritto né alcuna legittima aspettativa che il regime fiscale non cambi, forse a suo svantaggio, durante il periodo dell'investimento".[8]
Secondo il diritto internazionale consuetudinario, l'investitore straniero deve essere risarcito se lo Stato ospitante espropria i suoi beni (anche se l'esproprio non era illegale).[9] La maggior parte dei tribunali, pronuncia su requisiti simili, notare che gli Stati devono, almeno, fare un'offerta in buona fede all'investitore prima della misura espropriativa:[10]
Il Tribunale conclude di conseguenza che il resistente ha violato il suo obbligo di negoziare in buona fede un risarcimento per la sua presa dei beni di ConocoPhillips nei tre progetti sulla base del valore di mercato come richiesto dall'art. 6(C) del bit, e che la data della valutazione è la data del Lodo.
Forme di espropriazione nell'arbitrato sugli investimenti
Secondo il diritto internazionale consuetudinario, l'esproprio può essere suddiviso in (1) diretto e (2) espropriazione indiretta.
Espropriazione diretta
Sotto forma diretta di espropriazione, lo Stato ospitante si impossessa deliberatamente di beni e ne trasferisce i diritti a se stesso oa un ente statale.[11] La forma tradizionale di espropriazione diretta può essere trovata nel contesto della nazionalizzazione di settori e industrie strategici, come le strade, parchi, miniere, campi petroliferi.[12] La nazionalizzazione è spesso usata per descrivere l'espropriazione di un intero settore, mentre la confisca descrive un'acquisizione coatta senza un'adeguata compensazione.[13] Indipendentemente dalla terminologia, in tutti questi casi, lo Stato impone il trasferimento di proprietà dall'investitore straniero al governo oa un ente statale.[14]
Come il tribunale in Feldman v. Messico noto, “Riconoscere l'espropriazione diretta è relativamente facile: le autorità governative rilevano una miniera o una fabbrica, privando l'investitore di tutti i vantaggi significativi della proprietà e del controllo."[15]
Mentre l'espropriazione diretta è facilmente riconoscibile, l'espropriazione indiretta è molto meno chiara. Per quest'ultimo, il focus non è sulla presa, ma sul effetto dell'azione dello Stato sull'investimento, come spiegato di seguito.
Espropriazione indiretta
Come notato, il punto focale dell'espropriazione indiretta è il grado di privazione che subisce l'investitore, piuttosto che la forma del provvedimento dello Stato(S).[16]
Ci sono una serie di parole per descrivere l'espropriazione indiretta. Per dirne alcuni, “equivalente", “di fatto", “strisciante", “travestito", “equivalente" o "consequenziale” espropriazione. La terminologia “equivale a” può essere trovato in Articolo 1110(1) di NAFTA e in alcuni BIT (vedere, es, Articolo 4(2) del 2001 Germania-Bosnia Erzegovina BIT), mentre l'espressione "equivalente a” è usato in Articolo 13(1) del Trattato sulla Carta dell'energia (il "ECT"), così come nei BIT (vedere, es., Articolo 5 del 2000 Regno Unito-Sierra Leone BIT).[17]
Nel Tecmed v. Messico, il tribunale arbitrale ha tentato di spiegare queste diverse terminologie:[18]
Generalmente, resta inteso che il termine “…equivale ad espropriazione…” o “equivale ad espropriazione” contenuto nell'Accordo e in altri trattati internazionali relativi alla tutela degli investitori stranieri si riferisce alla cosiddetta “espropriazione indiretta” o “espropriazione strisciante”, nonché alla citata espropriazione di fatto. Sebbene queste forme di espropriazione non abbiano una definizione chiara o univoca, è generalmente inteso che si materializzano attraverso azioni o comportamenti, che non esprimono esplicitamente la finalità di privare uno di diritti o beni, ma in realtà hanno quell'effetto. Questo tipo di espropriazione non avviene necessariamente in modo graduale o furtivo – il termine “strisciante” si riferisce solo a un tipo di espropriazione indiretta – e può essere attuata attraverso un'unica azione, attraverso una serie di azioni in un breve periodo di tempo o attraverso azioni simultanee. Perciò, si dovrebbe fare una differenza tra espropriazione strisciante ed espropriazione di fatto, sebbene siano generalmente inclusi nel più ampio concetto di "espropriazione indiretta" e sebbene entrambi i metodi di espropriazione possano avvenire per mezzo di un ampio numero di azioni che devono essere esaminate caso per caso per concludere se uno di tali espropri metodi ha avuto luogo.
I tribunali hanno riscontrato l'espropriazione indiretta in un'ampia gamma di misure statali, Compreso (1) requisizione di terre, (2) vendite forzate, (3) tassazione esorbitante, (4) privazione di profitti, (5) ingerenza nella gestione di un'impresa, (6) cessazione dei diritti, come le licenze, contratti o debiti, (7) blocco e molestie ai dipendenti, (8) blocco delle piante, e (9) divieto di rimpatrio degli utili.[19]
così, le forme di espropriazione indiretta sono varie. I tribunali esamineranno generalmente il grado di interferenza nell'investimento, anche se l'investitore mantiene la proprietà formale dell'investimento. Come osservato dal Papa & Talbot v. Canada tribunale”il test è se tale interferenza sia sufficientemente restrittiva per supportare la conclusione che la proprietà è stata "rubata" al proprietario."[20]
Standard di compensazione per espropriazione nell'arbitrato di investimento
Il livello di compensazione per l'espropriazione non è unanime. I BIT in genere stabiliscono disposizioni specifiche sullo standard di compensazione, seguendo una formula che richiede “richiesta, adeguato ed efficace” pagamento (la formula dello scafo). Si possono considerare diversi approcci di compensazione “richiesta, adeguato ed efficace", però.[21]
La Commissione di diritto internazionale Progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati per atti internazionalmente errati (il "Bozza di ILC") fornisce alcune indicazioni sul livello di risarcimento in caso di atti illeciti a livello internazionale.
Nel rispetto, Articolo 36(1) della Bozza dell'ILC prevede che “[T]lo Stato responsabile di un atto internazionalmente illecito ha l'obbligo di risarcire il danno da ciò causato, nella misura in cui tale danno non è riparato dalla restituzione.” Nel commento n. 22 all'articolo 36, la bozza dell'ILC suggerisce un "valore di mercato” metodologia per il risarcimento dell'esproprio:
Il risarcimento che riflette il valore capitale di un bene preso o distrutto a seguito di un atto illecito internazionale è generalmente valutato sulla base del "valore equo di mercato" del bene perso.
Alcuni BIT si riferiscono anche a "valore genuino", “valore di mercato" o "valore di mercato".[22] L'ECT, per esempio, prevede che "il compenso sarà pari al valore equo di mercato dell'Investimento espropriato nel momento immediatamente prima che l'Espropriazione o l'Espropriazione imminente venissero a conoscenza in modo tale da influenzare il valore dell'Investimento" (Articolo 13(1)).
Alcuni commentatori suggeriscono che l'approccio del valore di mercato equo potrebbe non essere adatto in alcune circostanze, e dovrebbe essere previsto un certo grado di flessibilità. Questi studiosi sostengono che le eccezioni al pieno risarcimento possono essere considerate in circostanze straordinarie, come i programmi nazionali, riforme agrarie, in caso di guerra, o in altre situazioni in cui il principio della piena compensazione può essere significativamente gravoso per lo Stato.[23]
[1] UN. Newcombe e L. Paradell, "Capitolo 7 Espropriazione” in Legge e prassi dei trattati di investimento: Standard di trattamento (2009), P. 321.
[2] Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v. Repubblica araba d'Egitto, Caso ICSID n. ARB / 05/15, Premio datato 1 giugno 2009, per. 428.
[3] Tecniche ambientali Tecmed, SA. v. Stati Uniti messicani, Caso ICSID n. miliardo (DI)/00/2, Premio datato 29 Maggio 2003, per. 122
[4] British Caribbean Bank Limited (turchi & Caicos) v. Il governo del Belize, Caso PCA n. 2010-18, Premio datato 19 dicembre 2014, per. 241
[5] Quiborax SA, Minerali non metallici S.A. e Allan Fosk Kaplún v. Stato plurinazionale della Bolivia, Caso ICSID n. ARB / 06/2, Premio datato 16 settembre 2015, per. 247
[6] ADC Affiliate Limited e ADC & ADMC Management Limited v. Repubblica d'Ungheria, Caso ICSID n. ARB / 03/16, Premio del Tribunale datato 2 ottobre 2006, migliore. 441-443.
[7] Methanex Corporation c. Stati Uniti d'America, UNCITRAL Lodo Finale del Tribunale di Giurisdizione e Meriti, Parte IV – Capo D Articolo 1110 IL PETROLIO, per. 7 (enfasi aggiunta).
[8] EnCana Corporation v. Repubblica dell'Ecuador, Caso LCIA n. UN3481, UNCITRAL, per. 173.
[9] UN. Newcombe e L. Paradell, "Capitolo 7 Espropriazione” in Legge e prassi dei trattati di investimento: Standard di trattamento (2009), P. 322.
[10] ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V. e ConocoPhillips Gulf of Paria B.V. v. Repubblica Bolivariana del Venezuela, Caso ICSID n. ARB / 07/30, Decisione su competenza e merito datata 3 settembre 2013, per. 401.
[11] UN. Newcombe e L. Paradell, "Capitolo 7 Espropriazione” in Legge e prassi dei trattati di investimento: Standard di trattamento (2009), P. 322.
[12] Vedere, es, ibid, P. 324.
[13] ibid, P. 324.
[14] ibid.
[15] Marvin Roy Feldman Karpa v. Stati Uniti messicani, Caso ICSID n. miliardo(DI)/99/1, Premio datato 16 dicembre 2002, per. 100.
[16] UN. Newcombe e L. Paradell, "Capitolo 7 Espropriazione” in Legge e prassi dei trattati di investimento: Standard di trattamento (2009), P. 327.
[17] C. McLachlan et al. “8. Espropriazione” in Arbitrato internazionale sugli investimenti: Principi sostanziali (2017), per. 8.79.
[18] Tecniche ambientali Tecmed, SA. v. Stati Uniti messicani, Caso ICSID n. miliardo (DI)/00/2, Premio datato 29 Maggio 2003, per. 114.
[19] UN. Newcombe e L. Paradell, "Capitolo 7 Espropriazione” in Legge e prassi dei trattati di investimento: Standard di trattamento (2009), P. 328.
[20] Papa & Talbot Inc. v. Il governo del Canada, UNCITRAL, Premio provvisorio datato 26 giugno 2000, per. 102.
[21] C. McLachlan et al. “9. Risarcimento” in Arbitrato internazionale sugli investimenti: Principi sostanziali (2017), per. 9.09.
[22] Vedere, es., 2018 Armenia – Repubblica di Corea BIT, Articolo 5(2); 2011 Bahrein – Turkmenistan BIT, Articolo 5(1).
[23] UN. Newcombe e L. Paradell, "Capitolo 7 Espropriazione” in Legge e prassi dei trattati di investimento: Standard di trattamento (2009), P. 379.