Un trattamento equo ed equo è un importante standard di protezione nelle controversie di arbitrato sugli investimenti, che è presente nella maggior parte dei trattati bilaterali di investimento (“TBI").[1]
Lo standard si è evoluto nei trattati del secondo dopoguerra. Il 1948 Carta dell'Avana per un'organizzazione del commercio internazionale si dice che sia il primo trattato a includere "trattamento giusto ed equo” per gli investimenti, anche se il trattato non è mai entrato in vigore.[2]
Nei decenni successivi, lo standard è stato incluso come termine in diversi progetti di convenzioni sugli investimenti, come il 1967 Progetto di Convenzione OCSE sulla protezione della proprietà straniera, che servì da modello per i primi BIT europei.[3]
Oggi, trattamento equo ed equo si esprime in modi diversi. Di conseguenza, diverse interpretazioni sono state date al termine. Il dibattito più caldo, però, è se queste diverse costruzioni possono portare a variazioni nella sostanza del contenuto della norma.[4]
io. Le diverse costruzioni del trattamento equo ed equo nell'arbitrato degli investimenti
Esistono diverse variazioni nella redazione delle disposizioni in materia di trattamento equo ed equo, sebbene i tribunali arbitrali siano stati entusiasti di interpretare un trattamento equo ed equo come uno standard di trattato autonomo e indipendente.[5]
Detto ciò, sono stati identificati tre approcci principali per interpretare un trattamento equo ed equo basato sul linguaggio del BIT.
1. Trattamento equo ed equo soggetto allo standard minimo di trattamento
Lo standard minimo di trattamento è inteso come un insieme permanente di regole consuetudinarie concordate dagli Stati ospitanti di investimento per proteggere uno straniero proveniente da un altro paese.[6]
Questa formulazione può essere trovata nel 2009 BIT canadese-ceco (Articolo III 1(un')(B)), per esempio, che prescrive un trattamento non eccedente il trattamento richiesto”dal diritto internazionale consuetudinario standard minimo di trattamento degli stranieri” per il concetto di trattamento equo ed equo:
Agli investimenti o ai rendimenti degli investitori di una delle Parti contraenti sarà sempre concesso un trattamento conforme allo standard minimo di trattamento degli stranieri consuetudinario del diritto internazionale, compreso un trattamento giusto ed equo e protezione e sicurezza complete.
I concetti di “trattamento equo ed equo” e “piena protezione e sicurezza” nel comma (un') non richiedono un trattamento aggiuntivo o superiore a quello richiesto dal diritto internazionale consuetudinario minimo di trattamento degli stranieri.
Il caso seminale sullo standard minimo di trattamento è stato il giù caso davanti alla Commissione reclami USA-Messico, dove gli Stati Uniti hanno affermato che il Messico non ha perseguito i responsabili della morte di un cittadino americano.[7] Mentre la Commissione non ha ritenuto il Messico responsabile per il mancato perseguimento degli omicidi, ha fornito una spiegazione dello standard minimo di trattamento:[8]
La correttezza degli atti governativi dovrebbe essere messa alla prova degli standard internazionali, e [...] il trattamento di un alieno, al fine di costituire una delinquenza internazionale, dovrebbe equivalere a uno sdegno, in malafede, per negligenza intenzionale del dovere, o a un'insufficienza dell'azione governativa così lontana dagli standard internazionali che ogni uomo ragionevole e imparziale riconoscerebbe prontamente la sua insufficienza.
Oggi, giùLa definizione è vista come lo standard di condotta più basso che uno stato può permettersi per gli stranieri. Nel rispetto, confermano i tribunali arbitrali, in diverse occasioni, che lo standard minimo di trattamento è stato continuamente”in evoluzione" dopo giù.
Nel Gestione dei rifiuti II v. Messico (Caso ICSID n. miliardo(DI)/00/3), al cap 11 del NAFTA, il tribunale arbitrale ha osservato che uno Stato ospitante viola lo standard minimo se il trattamento riservato a un investitore o a un investimento è "arbitrario", “gravemente ingiusto, ingiusto o idiosincratico" o "discriminatorio” o se comporta una mancanza di un giusto processo che porta a un esito che offende il decoro giudiziario:[9]
Presi insieme, l'S.D. Myers, Mondev, I casi ADF e Loewen lo suggeriscono lo standard minimo di trattamento di un trattamento equo ed equo è violato da comportamenti imputabili allo Stato e dannosi per l'attore se il comportamento è arbitrario, gravemente ingiusto, ingiusto o idiosincratico, è discriminatorio ed espone il ricorrente a pregiudizi sezionali o razziali, o comporta una mancanza di un giusto processo che porta a un esito che offende il decoro giudiziario – come potrebbe essere il caso di un manifesto fallimento della giustizia naturale in un procedimento giudiziario o di una totale mancanza di trasparenza e di candore in un processo amministrativo.
così, il Gestione dei rifiuti il tribunale ha affrontato diversi elementi che potrebbero violare lo standard minimo di trattamento, come una negazione della giustizia, una mancanza di un giusto processo, una mancanza di due diligence, tra gli altri. Ciò è particolarmente importante per quanto riguarda l'interpretazione di Articolo 1105 dell'ormai defunto NAFTA. Il Commissione di libero scambio del NAFTA equiparato all'art 1105 con il "standard minimo di diritto internazionale consuetudinario". Perciò, l'interpretazione dell'art 1105, dati dai tribunali NAFTA, affrontato la nozione di standard minimo di trattamento ai sensi del diritto consuetudinario.
2. Trattamento equo ed equo soggetto ai principi del diritto internazionale
Un secondo gruppo combina un trattamento equo ed equo con il diritto internazionale in generale, descrivendo la norma come un obbligo da adempiere”in accordo con” le fonti del diritto internazionale.
Per esempio, il 1998 BIT Francia-Messico (Articolo 4(1)) prevede un trattamento equo ed equo in conformità con i principi del diritto internazionale:
Ciascuna Parte contraente estende e garantisce trattamento equo ed equo secondo i principi del diritto internazionale agli investimenti effettuati da investitori dell'altra Parte contraente nel suo territorio o nella sua area marittima, e garantire che l'esercizio di [sic] il diritto così riconosciuto non deve essere ostacolato dalla legge o dalla pratica.
Questa formulazione può suggerire che i tribunali tengano conto dell'intero spettro del diritto internazionale, compresi i principi generali e altri obblighi convenzionali, ma non solo diritto internazionale consuetudinario.[10]
Un'altra formulazione legata al diritto internazionale vieta allo Stato ospitante di accordare un trattamento equo ed equo meno favorevole di quello richiesto dal diritto internazionale. Articolo 2(3)(un') del 1999 BIT USA-Bahrain è un esempio di questa formulazione:
Ciascuna Parte deve accordare in ogni momento agli investimenti coperti un trattamento equo ed equo e piena protezione e sicurezza; e deve in nessun caso accordare un trattamento meno favorevole di quello previsto dal diritto internazionale.
Secondo il Serie UNCTAD sulle questioni degli accordi internazionali di investimento, un tribunale di fronte a tale formulazione può andare oltre le disposizioni del diritto internazionale, poiché questo obbligo stabilisce il livello minimo di protezione che un investitore può rivendicare, e non il soffitto.[11]
3. Trattamento equo ed equo come standard autonomo
L'interpretazione autonoma del trattamento equo ed equo è la costruzione preferita tra i tribunali arbitrali. Questa interpretazione si basa sul significato ordinario della formulazione del trattato combinato con lo scopo espresso tipico dei BIT.
Articolo 31(1) del 1969 Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati prevede che "[un'] il trattato deve essere interpretato in buona fede secondo il significato ordinario da dare ai termini del trattato nel loro contesto e alla luce del suo oggetto e scopo."Articolo 31(1), perciò, indica che la norma deve essere letta secondo il suo significato ordinario e con riguardo alla finalità complessiva dei BIT.[12]
Per esempio, nel Azurix Corp. v. Argentina (Caso ICSID n. ARB / 01/12), il tribunale ha invocato lo scopo del BIT di "promuovere" e "stimolare” investimenti esteri per interpretare la disposizione di trattamento equo ed equo:[13]
Dal significato ordinario dei termini equo ed equo e dallo scopo e dall'oggetto del BIT deriva che equo ed equo dovrebbero essere intesi come un trattamento imparziale e giusto, favorevole alla promozione degli investimenti esteri. Il testo della BIT riflette un atteggiamento positivo nei confronti degli investimenti con parole come "promuovere" e "stimolare". inoltre, le parti del BIT riconoscono il ruolo che un trattamento equo ed equo svolge nel mantenere "un quadro stabile per gli investimenti e il massimo uso efficace delle risorse economiche".’
Alcuni BIT si riferiscono a un trattamento equo ed equo svincolato dal diritto internazionale o dallo standard minimo di trattamento. Queste disposizioni implicano che un trattamento equo ed equo sia uno standard autonomo e separato.[14] Per esempio, il 2009 BIT Cina-Svizzera (Articolo 4(1)) prevede una formulazione autonoma di trattamento equo ed equo:
Gli investimenti e i rendimenti degli investitori di ciascuna Parte contraente riceveranno in ogni momento un trattamento equo ed equo e godranno di piena protezione e sicurezza nel territorio dell'altra Parte contraente.
Tali clausole conferiscono notevole discrezionalità agli arbitri nell'interpretazione di un trattamento equo ed equo. Ciò può portare all'inclusione di tipi di azioni governative che, nel passato, esula dall'ambito di un trattamento equo ed equo.[15]
II. Il contenuto e la portata del trattamento equo ed equo nell'arbitrato degli investimenti
Come spiegato sopra, un trattamento equo ed equo è uno standard ampio e generale, che contiene diversi elementi di protezione, compresi quelli tradizionalmente associati allo standard minimo di trattamento previsto dal diritto internazionale consuetudinario.
I tribunali arbitrali hanno ritenuto tale trattamento equo ed equo “fondamentalmente garantisce che l'investitore straniero non sia trattato ingiustamente, nel dovuto rispetto di tutte le circostanze circostanti, e che è un mezzo per garantire giustizia agli investitori stranieri."[16]
Nel Metalli indiani v. Indonesia (Caso PCA n. 2015-40), il tribunale ha osservato che il trattamento equo ed equo comprende, inter alia, i seguenti principi fondamentali:[17]
(1) lo Stato ospitante deve rispettare le aspettative ragionevoli e legittime dell'investitore; (2) lo Stato ospitante non può agire [sic] arbitrario o discriminatorio; (3) lo Stato ospitante deve agire in modo trasparente e coerente; (4) lo Stato ospitante è obbligato ad agire in buona fede; (5) lo Stato ospitante deve rispettare il giusto processo e la correttezza procedurale; (6) il principio di proporzionalità.
1. Le legittime aspettative degli investitori stranieri
Le legittime aspettative degli investitori sono generalmente percepite come la propria dipendenza da un quadro giuridico e amministrativo quando si effettua un investimento iniziale, o ampliarne uno esistente.[18] È inoltre accettato che le legittime aspettative degli investitori possano essere basate sulla condotta e sulle rappresentazioni dello Stato ospitante (tipicamente, sotto forma di dichiarazioni orali o scritte).[19]
Molti tribunali hanno accettato le legittime aspettative come sottocategoria di trattamento equo ed equo. Nel Proprietà del Pacifico meridionale (SPP) v. Egitto (Caso ICSID n. ARB / 84/3), il tribunale ha ritenuto che alcuni atti di funzionari dello Stato "erano ammantati del mantello dell'autorità governativa e comunicati come tali agli investitori stranieri che facevano affidamento su di loro per effettuare i loro investimenti. Che sia legale secondo la legge egiziana o meno, gli atti in questione [...] ha creato aspettative tutelate da principi consolidati del diritto internazionale."[20]
Nel Duke Energy v. Ecuador, il tribunale ha osservato che il legittimo affidamento deve essere valutato in relazione alla sua esistenza al momento dell'investimento, e in relazione ad altre circostanze dello Stato ospitante:[21]
e in relazione ad altre circostanze dello Stato ospitante, e in relazione ad altre circostanze dello Stato ospitante. e in relazione ad altre circostanze dello Stato ospitante, e in relazione ad altre circostanze dello Stato ospitante, e in relazione ad altre circostanze dello Stato ospitante, e in relazione ad altre circostanze dello Stato ospitante, e in relazione ad altre circostanze dello Stato ospitante.
In sintesi, i tribunali tendono a valutare i seguenti criteri quando valutano le legittime aspettative degli investitori:[22]
- il momento in cui è stata effettuata la rappresentazione;
- se lo stato ha rilasciato qualsiasi dichiarazione di non responsabilità rispetto ai suoi impegni;
- il livello di autorità della persona che rappresenta;
- il livello di competenza delle parti nella valutazione della rappresentanza;
- prevedibilità;
- cambiamenti nelle circostanze che circondano l'investimento e la rappresentanza;
- la possibilità di ipotesi errate da parte dell'investitore;
- se l'investitore ha cercato di proteggersi;
- condotta dell'investitore.
2. Misure arbitrarie e discriminatorie
probabilmente, si può dire che le misure arbitrarie falliscono, per definizione, essere giusto ed equo.
Nel EDF v. Romania (Caso ICSID n. ARB / 05/13), il tribunale definito come “arbitrario":[23]
una misura che infligge danni all'investitore senza servire a scopi apparentemente legittimi;
una misura che non si basa su standard legali ma su discrezione, pregiudizio o preferenza personale;
una misura adottata per motivi diversi da quelli proposti dal decisore;
una misura adottata con dolo in violazione del giusto processo e della corretta procedura.
Questa definizione è stata successivamente adottata dal Joseph Charles Lemire v. Ucraina (Caso ICSID n. ARB/06/18) tribunale, che ha aggiunto che “la nozione di base di arbitrarietà è quel pregiudizio, la preferenza o il pregiudizio sono sostituiti allo stato di diritto."[24]
Rispetto alla discriminazione, il I luoghi d'interesse il tribunale ha formulato la seguente osservazione sulla base della precedente giurisprudenza: “per costituire una discriminazione un caso deve essere trattato in modo diverso da casi simili senza giustificazione; una misura deve essere «discriminatoria ed esporre[S] il ricorrente al pregiudizio sezionale o razziale»; oppure una misura deve «[obbiettivo] Investimenti del ricorrente specificamente come investimenti esteri.'"[25]
2. Trasparenza
Trasparenza significa che “il quadro giuridico per le attività e le operazioni dell'investitore è chiaramente definito e che tutte le decisioni che riguardano l'investitore possono essere ricondotte a tale quadro giuridico."[26]
Nel Emily Agostino Maffezini v. Spagna (Caso ICSID n. ARB / 97/7), l'investitore ha affermato che un prestito era stato trasferito da un'istituzione governativa senza il consenso dell'investitore. Il tribunale ha riconosciuto che il modo in cui è stato trattato il prestito mancava di trasparenza e, così, era "incompatibile con l'impegno della Spagna di garantire all'investitore un trattamento equo ed equo."[27]
Nel caso NAFTA, Metalclad Corporation v. Messico (Caso ICSID n. miliardo(DI)/97/1), il tribunale ha interpretato “trasparenza" come segue:[28]
Il Tribunale ritiene che ciò includa l'idea che tutti i requisiti legali pertinenti ai fini dell'avvio, completare e operare con successo gli investimenti effettuati, o destinati ad essere realizzati, ai sensi dell'Accordo dovrebbe essere prontamente noto a tutti gli investitori interessati di un'altra Parte. Non dovrebbe esserci spazio per dubbi o incertezze su tali questioni.
3. Processo dovuto
La mancanza di un giusto processo è spesso associata alla nozione di negazione della giustizia. Per alcuni autori, però, giusto processo”richiede che colui al quale deve essere applicato il potere coercitivo dello Stato riceva avviso della domanda prevista e la possibilità di impugnarla davanti a un tribunale imparziale", invece "un diniego di giustizia si verifica quando una violazione del giusto processo nell'amministrazione della giustizia non è corretta dal sistema giudiziario".[29] (Per ulteriori informazioni sulla negazione della giustizia, vedere Negazione di giustizia nell'arbitrato internazionale.)
C'è consenso tra gli studiosi sul fatto che la mancanza di un giusto processo sarà sempre vietata dal diritto internazionale. Nel Rivestito in metallo, il tribunale ha osservato che l'investitore non è stato informato della riunione del consiglio comunale comunale in cui è stata respinta la sua concessione edilizia:[30]
inoltre, il permesso è stato negato in una riunione del consiglio comunale comunale di cui Metalclad non ha ricevuto alcun avviso, a cui non ha ricevuto alcun invito, e al quale non è stata data alcuna possibilità di apparire
[...]
Gli atti del Comune a seguito del diniego della concessione edilizia comunale, unitamente alle carenze procedurali e sostanziali del diniego, sostenere la conclusione del Tribunale, per i motivi sopra esposti, che l'insistenza e la negazione del permesso di costruire da parte del Comune in questo caso erano improprie.
Mentre la negazione della giustizia può comprendere un giusto processo, il primo è percepito in un senso molto più ampio che equivale a una cattiva amministrazione della magistratura dello Stato ospitante. Processo dovuto, a sua volta, si applica a tutte le forme decisionali, comprese le misure adottate dal governo a livello amministrativo e legislativo.[31]
[1] UN. Newcombe e L. Paradell, Legge e prassi dei trattati di investimento: Standard di trattamento (2009), P. 255.
[2] P. Mirtillo, Lo standard di trattamento equo ed equo: Una guida alla giurisprudenza NAFTA sull'art 1105 (2013), pp. 29-30.
[3] Diehl, Lo standard fondamentale della protezione degli investimenti internazionali: Trattamento equo ed equo (2012), P. 41
[4] R. Islam, Il trattamento giusto ed equo (FATTO) Standard nell'arbitrato degli investimenti internazionali: Paesi in via di sviluppo nel contesto (2018), P. 53.
[5] Newcombe and Paradell, sopra Nota 1, pp. 264-265.
[6] Islam, sopra Nota 4, P. 53.
[7] Newcombe and Paradell, sopra Nota 1, P. 236.
[8] Giù e Giù (STATI UNITI D'AMERICA.) v. Stati Uniti messicani, La Commissione Generale per le Rivendicazioni Messicano-Stati Uniti, Decisione datata 15 ottobre 1926, per. 4 (enfasi aggiunta).
[9] Gestione dei rifiuti, Inc. v. Stati Uniti messicani ("Numero 2"), Caso ICSID n. miliardo(DI)/00/3, Premio datato 30 aprile 2004, per. 98 (enfasi aggiunta).
[10] Islam, sopra Nota 4 P. 58.
[11] UNCTAD Series on the Issues in International Investment Agreements (2012), pp. 22-23.
[12] Newcombe and Paradell, sopra Nota 1, P. 265.
[13] Azurix Corp. v. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB / 01/12, Premio datato 14 luglio 2006, per. 360 (enfasi aggiunta).
[14] Islam, sopra Nota 4, P. 68.
[15] UNCTAD, sopra Nota 16, P. 22.
[16] Cfr. Swisslion DOO Skopje c. L'ex Repubblica jugoslava di Macedonia, Caso ICSID n. ARB / 09/16, Premio datato 6 luglio 2012, per. 273.
[17] Metalli indiani & Ferro Alloys Limited v. Il governo della Repubblica dell'Indonesia, Caso PCA n. 2015-40, Premio datato 29 marzo 2019, per. 226.
[18] Newcombe and Paradell, sopra Nota 1, P. 279.
[19] Newcombe and Paradell, sopra Nota 1, P. 280.
[20] Proprietà del Pacifico meridionale (Medio Oriente) Limitato v. Repubblica Araba d'Egitto, Caso ICSID n. ARB / 84/3, Premio datato 20 Maggio 1992, per. 82.
[21] Partner di Duke Energy Electroquil & Electroquil SA. v. Repubblica dell'Ecuador, Caso ICSID n. ARB / 04/19, Premio datato 18 agosto 2008, per. 340.
[22] Newcombe and Paradell, sopra Nota 1, P. 286.
[23] FES (Servizi) Limitato v. Romania, Caso ICSID n. ARB / 05/13, Premio datato 8 ottobre 2009, per. 303.
[24] Joseph Charles Lemire v. Ucraina, Caso ICSID n. ARB/06/18, Decisione sulla competenza e responsabilità del datato 14 gennaio 2010, per. 263.
[25] ibid, per. 261.
[26] Diehl, sopra Nota 3, P. 369.
[27] Emily Agostino Maffezini v. Il Regno di Spagna, Caso ICSID n. ARB / 97/7, Premio datato 13 novembre 2000, per. 83; Guarda anche Diehl, sopra Nota 3, P. 369.
[28] Metalclad Corporation v. Stati Uniti messicani, Caso ICSID n. miliardo(DI)/97/1, Premio datato 30 agosto 2000, per. 76.
[29] Vedere, es, Mirtillo, sopra Nota 2, P. 231.
[30] Metalclad Corporation v. Messico, sopra Nota 29 e parr. 91 e 97.
[31] Mirtillo, sopra Nota 2, P. 232.