In precedenza, abbiamo analizzato le caratteristiche principali di 2018 Progetto di modello olandese BIT e ha concluso che lo strumento potrebbe segnare una nuova era nell'arbitrato degli investimenti nei Paesi Bassi. Il progetto era aperto alla consultazione fino al 18 giugno 2017. Il testo finalizzato è stato adottato e pubblicato il 19 ottobre 2018.
La versione finale del modello olandese BIT segue in gran parte il testo del progetto ma contiene alcune disposizioni nuovissime. Ne discuteremo alcuni nei paragrafi seguenti.
Indicazioni di "attività commerciali sostanziali"
Abbiamo già notato che la definizione di investitore, persona legale, come previsto dagli articoli 1(B)(ii) e (iii) del progetto, ha tentato di limitare l'accesso all'arbitrato di investimento a semplici società di cassette postali richiedendo che qualsiasi persona giuridica debba svolgere attività commerciali sostanziali nel territorio della Parte contraente, diverso dallo Stato ospitante.
La versione finale dell'articolo 1 non segue solo questa logica, ma va oltre fornendo indicazioni sul significato del termine "attività commerciali sostanziali". Il testo finale contiene un nuovo paragrafo c) che stabilisce una serie di indicazioni, Compreso:
(io) la sede legale e / o l'amministrazione dell'impresa sono stabilite in tale Parte contraente;
(ii) la sede e / o la direzione dell'impresa sono stabilite in tale parte contraente;
(iii) il numero di dipendenti e le loro qualifiche basate in tale parte contraente;
(Iv) il fatturato generato in tale parte contraente; e
(v) Un ufficio, la struttura di produzione e / o il laboratorio di ricerca sono stabiliti in tale parte contraente.
Specifica inoltre che tali indicazioni dovrebbero essere valutate caso per caso "tenendo conto del numero totale di dipendenti e del fatturato dell'impresa interessata, e ... la natura e la maturità delle attività svolte dall'impresa nella parte contraente in cui è stabilita."
Reclami arbitrari
Il progetto ha già limitato la portata delle rivendicazioni arbitrabili fornendo nel suo articolo 16(2) che un investitore "non può presentare un reclamo ai sensi della presente Sezione se l'investimento è stato effettuato attraverso dichiarazioni fraudolente, occultamento, corruzione, o simile condotta in malafede che equivale a un abuso di processo."Paragrafo 3 dello stesso articolo è andato oltre, consentendo alla parte contraente rispondente di negare i benefici del BIT a un investitore "che ha modificato la propria struttura aziendale con l'obiettivo principale di ottenere la protezione del presente Accordo in un momento in cui si è verificata o era prevedibile una controversia."La clausola di negazione delle prestazioni riguardava principalmente"situazioni in cui un investitore ha cambiato la propria struttura aziendale con l'obiettivo principale di presentare un reclamo al suo stato di origine originale. "
La nuova versione dell'articolo 16 ristretto i principi precedenti. Nuovo paragrafo 2 è più diretto, indicando che un tribunale arbitrale "declinerà la giurisdizione se l'investimento è stato effettuato attraverso dichiarazioni fraudolente, occultamento, corruzione, o simile condotta in malafede che equivale a un abuso di processo."Secondo la clausola di negazione delle prestazioni di cui al paragrafo 3, è stato anche sostituito da una disposizione più diretta che è, d'ora in poi, non dipende più dalla scelta della parte contraente che risponde. Il nuovo paragrafo recita come segue:
Il tribunale declina la giurisdizione se un investitore ai sensi dell'articolo 1(B) del presente accordo, che ha modificato la propria struttura aziendale con l'obiettivo principale di ottenere la protezione del presente Accordo in un momento in cui si è verificata o era prevedibile una controversia. Ciò include in particolare le situazioni in cui un investitore ha modificato la propria struttura aziendale con l'obiettivo principale di presentare un reclamo al suo stato di origine originale.
Disposizioni sui diritti umani
Come nel caso del progetto, le questioni relative ai diritti umani e alla responsabilità sociale rimangono al centro della versione finale del modello olandese BIT. tuttavia, la versione finale si riferisce a loro in modo più esplicito, nel senso che il loro rispetto è vincolante per gli investitori e per gli Stati contraenti.
Per quanto riguarda gli obblighi degli investitori, nuovo articolo 7(1) afferma esplicitamente che "ioi investitori e i loro investimenti devono conformarsi alle leggi e ai regolamenti nazionali dello stato ospitante, tra cui leggi e regolamenti sui diritti umani, tutela ambientale e diritto del lavoro."
Per quanto riguarda gli obblighi delle parti contraenti ", nuovo articolo 5(3) prevede che nell'ambito del loro dovere di fornire protezione contro gli abusi dei diritti umani connessi alle imprese, Stati "deve adottare le misure appropriate per garantire, attraverso giudiziario, amministrativo, mezzi legislativi o altri mezzi appropriati, che quando tali abusi si verificano nel loro territorio e / o giurisdizione, le persone colpite hanno accesso a un ricorso effettivo. Questi meccanismi dovrebbero essere equi, imparziale, indipendente, trasparente e basato sullo stato di diritto."
Finalmente, nuovo articolo 20(5) in merito alla costituzione e al funzionamento di un tribunale arbitrale prevede che l'autorità che ha il potere di nomina "farà ogni sforzo per assicurare che i membri del Tribunale, individualmente o insieme, possedere le competenze necessarie nel diritto internazionale pubblico, che include il diritto ambientale e dei diritti umani, diritto internazionale degli investimenti e risoluzione delle controversie derivanti da accordi internazionali."
Procedura di verifica dell'arbitro
Una delle modifiche più importanti nel progetto riguardava la disposizione relativa alla nomina degli arbitri. Un metodo tradizionale di nomina degli arbitri delle parti è stato sostituito dalla nomina di un'autorità che ha il potere di nomina (Articolo 20 del progetto). tuttavia, non conteneva alcuna disposizione relativa alle sfide degli arbitri nominati.
La versione finale del modello olandese BIT risolve questo problema e contiene una procedura di contestazione negli articoli 20(7) e (8), che recita come segue:
- Se una parte della controversia ritiene che un membro del Tribunale abbia un conflitto di interessi, invia al presidente della Corte internazionale di giustizia un avviso di contestazione alla nomina. L'avviso di contestazione deve essere inviato entro 15 giorni della data in cui la composizione della divisione del Tribunale è stata comunicata alla parte della controversia, o all'interno 15 giorni della data in cui i fatti rilevanti sono venuti a sua conoscenza, se non avessero potuto ragionevolmente essere conosciuti al momento della composizione della divisione. L'avviso di contestazione deve indicare i motivi della contestazione.
- Se, entro 15 giorni dalla data dell'avviso di contestazione, il membro sfidato del tribunale ha scelto di non dimettersi dalla divisione, il presidente della Corte internazionale di giustizia deve, dopo aver ascoltato le parti della controversia e dopo aver offerto al membro del Tribunale l'opportunità di presentare osservazioni, emettere una decisione entro 45 giorni di ricevimento dell'avviso di contestazione e notifica alle parti della controversia e agli altri membri della divisione. Un posto vacante derivante dalla squalifica o dalle dimissioni di un membro del Tribunale è colmato prontamente.
Conclusione
Il testo della versione definitiva del modello olandese BIT conferma la nostra precedente conclusione che questo trattato rappresenta "l'inizio di una nuova era nell'arbitrato degli investimenti nei Paesi Bassi"Poiché affronta alcuni temi importanti nell'arbitrato di investimento e fornisce una chiara posizione su di essi.