Il bivio nella fornitura stradale, o Electa una via, l'altro non può ricorrere al (traduzione inglese: “quando è stato scelto un modo, nessun ricorso è dato a un altro"[1]), appartiene a una categoria di disposizioni in declino della giurisdizione[2] segnando "il rapporto tra arbitrato internazionale e giudizio dei tribunali nazionali."[3] tuttavia, va notato che alcuni tribunali hanno ritenuto che la questione del bivio nella clausola stradale sia più una questione di ammissibilità che di giurisdizione.[4]
Insieme al concetto di rinuncia (non discusso qui), un bivio nella disposizione stradale impedisce la duplicazione di procedure e reclami. Come indicato nel Supervisione e controllo v. Costa Rica Astuccio, “l'esistenza di tribunali nazionali e arbitrati internazionali come meccanismi per la risoluzione delle controversie può generare un rischio significativo di duplicazione e un problema nel determinare quali sono i meccanismi adeguati per la risoluzione delle controversie che possono sorgere durante il periodo di investimento."[5]
Secondo questa disposizione, un investitore è tenuto a scegliere tra diversi sistemi giurisdizionali. Facendo una tale scelta, si ritiene che l'investitore abbia scelto irrevocabilmente il forum di risoluzione delle controversie. Questa scelta finale segue la logica di estoppel per elezione.[6]
Come riassunto dal M.C.I. Gruppo di potenza tribunale arbitrale, il bivio nella regola della strada "si riferisce a un'opzione, espresso come diritto di scegliere irrevocabilmente tra diversi sistemi giurisdizionali. Una volta effettuata la scelta, non è possibile ricorrere ad altre opzioni. Il diritto di scegliere una volta è l'essenza della regola del fork-in-the-road."[7]
Cifre di tale disposizione, per esempio, nel Articolo VII (2) e (3) del BIT concluso tra USA e Argentina che recita come segue:
“2. In caso di controversia sugli investimenti, le parti della controversia dovrebbero inizialmente cercare una risoluzione mediante consultazione e negoziazione. Se la controversia non può essere risolta in via amichevole, il cittadino o la società interessata può scegliere di sottoporre la controversia per la risoluzione:
(un') ai tribunali o ai tribunali amministrativi della Parte che è parte della controversia; o
(B) secondo quanto applicabile, procedure di risoluzione delle controversie precedentemente concordate; o
(C) in conformità con i termini del paragrafo 3.
- (un') A condizione che il cittadino o la società interessata non ha inviato la controversia per la risoluzione ai sensi del paragrafo 2 (un') o (B) e che sono trascorsi sei mesi dalla data in cui è sorta la controversia, il cittadino o la società interessata può scegliere di acconsentire per iscritto alla presentazione della controversia per risoluzione tramite arbitrato vincolante [...]"
Fork in the Road e Triple Identity Test
I tribunali arbitrali hanno applicato il fork nella fornitura stradale attraverso l'obiettivo di condizioni rigorose chiamato test di tripla identità. Affinché tale disposizione dispieghi i suoi effetti, la domanda presentata dinanzi alla giurisdizione nazionale e dinanzi ai tribunali arbitrali deve avere lo stesso oggetto, la stessa causa di azione e deve includere le stesse parti.[8] Detto ciò, i tribunali arbitrali devono considerare se la stessa domanda è "su una strada diversa, cioè, che un reclamo con lo stesso oggetto, parti e causa di azione, è già portato davanti a un altro forum giudiziario."[9]
Nel Khan Risorse v. Mongolia, il convenuto ha sostenuto che il triplice test di identità era troppo severo e privo di effetti pratici dal momento che "non è realistico aspettarsi che tutti e tre i poli del test siano soddisfatti."[10] A questo argomento, il tribunale arbitrale ha risposto che questo test "non dovrebbe essere facile da soddisfare”.[11] Ha inoltre affermato che i requisiti di attivazione della forcella nella fornitura stradale devono rimanere difficili da soddisfare poiché "ciò potrebbe avere un effetto agghiacciante sulla presentazione delle controversie da parte degli investitori ai consessi nazionali, anche quando le questioni in gioco rientrano chiaramente nell'ambito della legislazione locale. Ciò può comportare il reclamo in arbitrato internazionale prima che siano maturi nel merito, semplicemente perché l'investitore ha paura che presentando la controversia esistente ai tribunali locali, rinuncerà al diritto di presentare in seguito eventuali reclami relativi allo stesso investimento dinanzi a un tribunale arbitrale internazionale."[12]
tuttavia, va notato che alcuni tribunali arbitrali hanno ritenuto che il test della tripla identità non sia pertinente, specialmente nei casi in cui un BIT non lo richieda espressamente. Tale scenario si è verificato nel H&H Enterprises Investments c. Egitto Astuccio. Là, il tribunale arbitrale ha dichiarato che "L'articolo VII del BIT USA-Egitto non impone espressamente di soddisfare il test di tripla identità prima di poter invocare la disposizione "fork-in-the-road". Il triplice test di identità sollevato dal richiedente in questo caso si basa sulla sua lettura della giurisprudenza arbitrale in contrapposizione alla lingua specifica del BIT USA-Egitto e / o alla sua interpretazione."[13]
Ha inoltre considerato che "il triplo test di identità non è il test pertinente in quanto vanificerebbe l'obiettivo dell'articolo VII del BIT USA-Egitto, che serve a garantire che la stessa controversia non sia oggetto di controversie dinanzi a sedi diverse. Priverebbe inoltre l'articolo VII da qualsiasi significato pratico. Il Tribunale rileva che il triplice test di identità ha origine dalla dottrina della res judicata. tuttavia, i procedimenti arbitrali in materia di investimenti e i procedimenti giudiziari locali spesso non si basano solo su diverse cause di intervento, ma coinvolgono anche parti diverse. Ma ancora più importante, la lingua dell'articolo VII non richiede specificamente che le parti siano le stesse, ma piuttosto che la controversia in corso non sarà sottoposta ad altre procedure di risoluzione delle controversie; ciò che conta quindi è l'oggetto della controversia piuttosto che se le parti siano esattamente le stesse. Finalmente, e in ogni caso, vanificherebbe lo scopo del Trattato e permetterebbe alla forma di prevalere sulla sostanza se gli intervistati dovessero essere rigorosamente gli stessi perché in pratica, i procedimenti giudiziari locali sono spesso avviati contro strumenti statali con personalità giuridica separata e non lo stato stesso."[14]
Bivio – Identità delle parti
I tribunali arbitrali hanno valutato rigorosamente questo requisito. Per esempio, il Lauder v. Repubblica Ceca tribunale, respingendo un bivio nell'obiezione relativa alla strada, ha sottolineato che "né il sig. Lauder né la Repubblica Ceca [era] una parte in uno dei numerosi procedimenti dinanzi ai tribunali cechi."[15]
Anche, per soddisfare il criterio di identità delle parti, non è sufficiente dimostrare che le due entità appartengono allo stesso gruppo aziendale. Come sottolineato in Charanne BV c. Spagna, “In tal caso sarebbe stato necessario dimostrare che i richiedenti godono di poteri decisionali in Grupo T-Solar e Grupo Isolux Corsan S.A. in modo tale che queste società siano state in realtà società intermedie ".[16]
Bivio – Identità dell'oggetto e causa dell'azione
L'importanza dell'identità dell'oggetto e della causa dell'azione è rilevante per quanto riguarda la distinzione tra rivendicazioni contrattuali e rivendicazioni del trattato. Come indicato nel Toto Construzioni v. Libano Astuccio "le rivendicazioni contrattuali derivanti dal Contratto non hanno la stessa causa di azione delle rivendicazioni del Trattato. "[17]
Fork in the Road e la clausola della nazione più favorita
Un'altra importante questione relativa all'applicazione di un bivio nella fornitura stradale riguarda la possibilità di eludere i suoi effetti invocando una clausola della nazione più favorita. Questo problema è stato discusso in Maffezi v. Spagna. Il tribunale arbitrale ha ritenuto che il bivio nella disposizione stradale "non può essere aggirato invocando"La clausola della nazione più favorita dal"ciò sconvolgerebbe la finalità delle disposizioni che molti paesi ritengono importanti in termini di ordine pubblico."[18]
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] Legge del nero, 9Ed, 2009: Enciclopedia della Legge, P. 1828.
[2] C. McLachlanQC et al. (Eds.), Arbitrato internazionale sugli investimenti - Principi sostanziali (2ND ed., 2017), P. 107, ¶ 4.48.
[3] cap. Schreuer, “Viaggiare lungo il percorso BIT: Di Periodi Di Attesa, Clausole ombrello e forchette nella strada ", 2004 Giornale degli investimenti mondiali & Commercio, vol. 5, No. 2, P. 239.
[4] Vedere Progetti della linea del deserto v. yemen, Caso ICSID n. ARB / 05/17, premio, 6 febbraio 2008, P. 31, ¶ 128: “il Tribunale Arbitrale ritiene che tale questione sia classificata in modo più appropriato come una questione di ammissibilità piuttosto che di competenza; la sua premessa è che un tribunale ICSID competente dovrebbe tuttavia rifiutare di esercitarlo a causa di circostanze che il tribunale ICSID ha l'autorità di esaminare."
[5] Supervisione e controllo v. Costa Rica, Caso ICSID n. ARB / 12/4, premio, 18 gennaio 2017, pp. 134-135, ¶¶ 293-294.
[6] C. McLachlanQC et al. (Eds.), Arbitrato internazionale sugli investimenti - Principi sostanziali (2ND ed., 2017), P. 107, ¶ 4.48.
[7] M.C.I. Gruppo di alimentazione v. Ecuador, Caso ICSID n. ARB / 03/6, premio, 31 luglio 2007, P. 42, ¶ 181.
[8] Vedere per esempio Victor Pey Casado c. Chile, Caso ICSID n. ARB / 98/2, premio, 8 Maggio 2008, P. 156, ¶ 483: “L'esercizio dell'opzione irrevocabile presuppone che siano soddisfatte tre condizioni. Le domande presentate rispettivamente dinanzi ai giudici nazionali e dinanzi al Tribunale arbitrale devono avere lo stesso oggetto e la stessa base ed essere presentate dalle stesse parti."
[9] Toto Construzioni v. Libano, Caso ICSID n. ARB / 07/12, Decisione sulla giurisdizione, 11 settembre 2009, pp 60-61, ¶ 211.
[10] Khan Risorse v. Mongolia, Caso PCA n. 2011-09, Decisione sulla giurisdizione, 25 luglio 2012, P. 84, ¶ 391.
[11] idem.
[12] idem.
[13] H&H Enterprises Investments c. Egitto, Caso ICSID n. ARB / 09/15, Estratti del premio, 6 Maggio 2014, pp. 33-34, ¶ 364.
[14] H&H Enterprises Investments c. Egitto, Caso ICSID n. ARB / 09/15, Estratti del premio, 6 Maggio 2014, pp. 34-35, ¶ 367.
[15] Ronald S. Lauder v. Repubblica Ceca, Arbitrato UNCITRAL, Premio finale, 3 settembre 2001, P. 34, ¶ 163.
[16] Charanne BV c. Spagna, Caso SCC n. V 062/2012, premio, 21 gennaio 2016, P. 92, ¶ 408 (traduzione inglese non ufficiale di Mena Chambers).
[17] Toto Construzioni v. Libano, Caso ICSID n. ARB / 07/12, Decisione sulla giurisdizione, 11 settembre 2009, pp. 60-61, ¶ 211.
[18] Maffezi v. Spagna, Caso ICSID n. ARB / 97/7, Decisione del Tribunale relativa alle obiezioni alla giurisdizione, 25 gennaio 2000, P. 24, ¶ 63.