Definizione di "preoccupazione permanente"

La nozione di "preoccupazione permanente" deriva da principi contabili.

Per esempio, seguendo gli standard internazionali di revisione, “[in]Secondo il presupposto della continuità aziendale, un'entità è considerata come continuativa negli affari per il futuro prevedibile. Bilanci e, in particolare, tutti i bilanci generici, sono pertanto preparati sulla base della continuità aziendale, a meno che la direzione non intenda liquidare l'entità o cessare l'attività o non abbia alternative realistiche se non per farlo. Quando l'uso del presupposto della continuità aziendale è appropriato, le attività e le passività sono rilevate sulla base del fatto che l'entità sarà in grado di realizzare le proprie attività e scaricare le proprie passività nel normale svolgimento dell'attività."[4]

di conseguenza, una "continuità aziendale" non richiede necessariamente la prova di diversi anni di redditività poiché "i contabili si oppongono alla preoccupazione per la liquidazione."[5]

Il (cosa)uso della nozione di "preoccupazione permanente" nell'arbitrato sugli investimenti

I tribunali arbitrali hanno ampiamente fatto riferimento alla nozione di continuità aziendale durante l'applicazione o il rifiuto di una valutazione DCF di un investimento. Per esempio, il Tribunale per i reclami Iran-USA in Amoco ha stabilito che per stabilire una continuità aziendale, bisogna dimostrare che “un'impresa ... aveva dimostrato una certa capacità di guadagnare entrate ed era, quindi da considerare come mantenere tale capacità per il futuro."[6] Lo stesso standard di prova è stato richiesto dai tribunali arbitrali investitore-stato.[7]

conseguentemente, la nozione di "preoccupazione permanente" ha ricevuto contorni diversi nell'arbitrato internazionale rispetto alla sfera contabile. Piuttosto che concentrarsi su termini come "liquidazione" o "scioglimento" di un investimento, i tribunali arbitrali hanno messo l'accento sulla nozione di redditività. Nel Tavakoli Astuccio, l'Iran-US Claims Tribunal ha sottolineato questa differenza riconoscendo che "[io]n termini contabili, la frase "continuità aziendale" generalmente descrive un'azienda che "può continuare a commerciare, per esempio, dispone di fondi adeguati per farlo "... Nella pratica del Tribunale, però, il termine "preoccupazione" è stato generalmente utilizzato in un senso meno tecnico. Nel determinare se un'azienda è una preoccupazione continua, il Tribunale generalmente esamina se la società aveva iniziato le operazioni entro la data della sua espropriazione e, se avesse, se avesse una ragionevole prospettiva di poter continuare le sue operazioni dopo la Rivoluzione."[8]

inoltre, i tribunali arbitrali hanno inoltre specificato la necessità di una redditività che dura da diversi anni. Per esempio, il tribunale nel AAPL caso richiesto "la presenza precedente sul mercato per almeno due o tre anni, che è il periodo minimo necessario per stabilire continui rapporti commerciali."[9] Altri tribunali, invece di imporre un determinato periodo di tempo, hanno semplicemente fatto riferimento agli orientamenti della Banca mondiale[10]. Definiscono una preoccupazione permanente come "un'impresa costituita da attività generatrici di reddito che è rimasta in funzione per un periodo di tempo sufficiente a generare i dati necessari per il calcolo delle entrate future e che avrebbero potuto essere previsti con ragionevole certezza, se la presa non si fosse verificata, continuare a produrre entrate legittime nel corso della sua vita economica nelle circostanze generali successive all'assunzione da parte dello Stato.“[11]

Conclusione

Nonostante la confusione tra concetti legali e contabili[12], la posizione dei tribunali arbitrali sembra relativamente coerente. Richiedono la prova di un'alta probabilità di prospettive future di redditività per applicare il metodo di valutazione DCF, che può essere generalmente dimostrato dalla performance passata dell'investimento[13]. In altri termini, “I tribunali che impiegano il termine "preoccupazione permanente" per indicare diversi anni di redditività sono in realtà preoccupati di stabilire una compensazione previsionale "con ragionevole certezza"."[14]

così, se un investitore straniero chiede un risarcimento da uno Stato ospitante per danni al proprio investimento, dovrebbe evitare di fare affidamento su una valutazione DCF in assenza di un track record di redditività. al contrario, se uno Stato sta per espropriare un investimento estero, dovrebbe farlo prima che l'investimento estero stabilisca un track record di redditività al fine di ridurre il rischio di pagare un indennizzo.

Zuzana Vysudilova, Legge Aceris SARL

[1] Quiborax SA. v. Stato plurinazionale della Bolivia, Caso ICSID n. ARB / 06/2, premio, 16 settembre 2015, per. 344: “il metodo DCF è ampiamente accettato come il metodo appropriato per valutare la FMV [valore di mercato] di andare avanti con una comprovata esperienza di redditività."

[2] Vedi per esempio Phelps Dodge Corp. v. Repubblica Islamica dell'Iran, 10 CL Iran-USA. Trib. rappresentante. 121 (1986), per. 30: “Il Tribunale non può concordare sul fatto che la SICAB fosse diventata una "preoccupazione permanente" prima di novembre 1980 in modo che elementi di valore come i profitti futuri e l'avviamento possano essere valutati con fiducia. Nel caso di SICAB, eventuali conclusioni su tali questioni sarebbero altamente speculative." Guarda anche Siemens A.G. v. Argentina, Caso ICSID n. ARB / 02/8, premio, 6 febbraio 2007, per. 355: “… Il metodo DCF viene applicato alle preoccupazioni in corso sulla base dei dati storici dei loro ricavi e profitti; altrimenti, si ritiene che i dati siano troppo speculativi per calcolare i profitti futuri". Vedi in generale, io. Marboe, Calcolo del risarcimento e dei danni nel diritto internazionale degli investimenti, la stampa dell'università di Oxford (2017), pp. 242-244.

[3] Aggiornamento degli standard contabili proposti, Divulgazione di incertezze sulla presunzione di preoccupazione dell'entità, FASB (2013), P. 5.

[4] Standard internazionale di revisione (È UN) 570, "Preoccuparsi", P. 8.

[5] M. L'ufficio, Valutazione per l'arbitrato, Kluwer (2008), P. 96. Guarda anche Divulgazione di incertezze sulla capacità di un'entità di continuare come preoccupazione costante, FASB (2014), P. 1: “la continuazione di un'entità che redige il bilancio come una continuità aziendale è presunta come base per la preparazione del bilancio a meno che e fino a quando la liquidazione dell'entità non diventa imminente."

[6] Amoco International Finance v. Repubblica Islamica dell'Iran, 15 CL Iran-USA. Trib. rappresentante. 189 (1987), per. 203.

[7] Asian Agricultural Products LTD. V. Repubblica dello Sri Lanka, Caso ICSID n. ARB / 87/3, premio, 27 giugno 1990, migliore. 105-108; Metalclad Corporation v. Stati Uniti messicani, Caso ICSID n. miliardo(DI)/97/1, premio, 30 agosto 2000, migliore. 119-121.

[8] Vivian Mai Tavakoli v. Repubblica Islamica dell'Iran, 33 CL Iran-USA. Trib. rappresentante. 206 (1997), per. 95.

[9] Asian Agricultural Products LTD. V. Repubblica dello Sri Lanka, Caso ICSID n. ARB / 87/3, premio, 27 giugno 1990, per. 103.

[10] Vedi per esempio Mohammad Ammar AL-Bahloul v. La Repubblica del Tagikistan, Caso SCC n. V (064/2008), Premio finale, giugno 8, 2010, per. 71.

[11] Linee guida della Banca mondiale per il trattamento degli investimenti diretti, 1992; Sezione IV 6.

[12] UN. Cohen Sad, "Alcune osservazioni sui principi relativi alla compensazione nel contesto del trattato sugli investimenti", Revisione ICSID (2007), vol. 22, P. 10: “La misura del giusto valore di mercato è una questione di economia e / o contabilità e non lo è (o non dovrebbe essere) una funzione di qualsiasi regola legale brillante. È un peccato che gran parte della giurisprudenza e dei commenti in questo settore sembra riflettere la confusione sui concetti economici e contabili che, a sua volta, porta a un confuso (e / o confuso) discussione delle norme legali applicabili."

[13] Sebbene, in circostanze speciali, il metodo DCF può essere utilizzato anche quando l'investimento non è stato avviato. Vedere Mohammad Ammar AL-Bahloul v. La Repubblica del Tagikistan, Caso SCC n. V (064/2008), Premio finale, giugno 8, 2010, per. 74.

[14] M. L'ufficio, Valutazione per l'arbitrato, Kluwer (2008), P. 95.