La legge sui diritti umani è rilevante nel campo dell'arbitrato sugli investimenti. Questo non è una sorpresa: sia gli investitori che gli Stati ospitanti possono ricorrere a disposizioni di diritto internazionale pubblico, compresi i trattati sui diritti umani, rafforzare le rispettive posizioni o avanzare pretese autonome. Sebbene inizialmente si prestasse poca attenzione alle considerazioni sul diritto dei diritti umani da parte dei tribunali arbitrali, non si può più dire che i diritti umani e l'arbitrato sugli investimenti siano del tutto dissociati. Al contrario, la situazione sembra essere cambiata e le recenti decisioni dimostrano che i tribunali arbitrali sono sempre più aperti a considerare le questioni relative ai diritti umani.
io. I tribunali arbitrali degli investitori-Stato hanno giurisdizione per analizzare i reclami sui diritti umani?
Una domanda che sorge naturalmente quando si parla di diritti umani e arbitrato sugli investimenti è se i tribunali arbitrali abbiano giurisdizione per considerare le rivendicazioni sui diritti umani.
La giurisdizione di un tribunale può essere definita come il potere di decidere un caso. Nel contesto dell'arbitrato sugli investimenti, l'ambito della giurisdizione del tribunale dipende principalmente dalla legislazione nazionale dello Stato ospitante o dal trattato di investimento pertinente che stabilisce il consenso unilaterale di uno Stato all'arbitrato (la presente nota si concentrerà su quest'ultima modalità di espressione del consenso, cioè, attraverso trattati di investimento).
Perciò, la risposta in merito alla competenza dei tribunali arbitrali a pronunciarsi su questioni relative ai diritti umani dipende dal testo della clausola contenente il consenso dello Stato ospitante.
Per esempio, nel Urbano v. Argentina, Caso ICSID n. ARB / 07/26, il tribunale ha confermato la giurisdizione sulla domanda riconvenzionale dello Stato ospitante per presunta violazione dei diritti umani da parte degli investitori stranieri ai sensi del Trattato di investimento bilaterale ispano-argentino (PO). Mentre l'argomento principale dell'Argentina era che gli investitori stranieri avevano violato i principi di buona fede e gli accordi devono essere mantenuti inosservanza del Contratto di Concessione, il tribunale si è rivolto, per la prima volta, Le considerazioni dell'Argentina sul diritto umano fondamentale di accesso ai servizi idrici.
Secondo il tribunale, Articolo X del BIT ispano-argentino era sufficientemente ampio da includere le domande riconvenzionali dell'Argentina,[1] anche se la base per le sue domande riconvenzionali era la legge sui diritti umani, includendo il 1948 dichiarazione Universale dei Diritti Umani. In particolare, il Urbano tribunale ha osservato che "[T]Il BIT deve essere interpretato in armonia con le altre norme di diritto internazionale di cui fa parte, compresi quelli relativi ai diritti umani".[2]
Un tale approccio è piuttosto prudente quando la clausola compromissoria è sufficientemente ampia, che comprende, per esempio, “qualsiasi controversia tra uno Stato contraente e un investitore dell'altro Stato contraente riguardante un investimento di quest'ultimo nel territorio del primo".[3]
A parte clausole che limitano la giurisdizione, le clausole arbitrali tipicamente estendono la giurisdizione di un tribunale non solo alle rivendicazioni sui diritti umani, ma a rivendicazioni basate su altri trattati internazionali nella misura in cui sono legate all'investimento in controversia.
Finalmente, ancora importante, indipendentemente dal fatto che il tribunale arbitrale abbia giurisdizione per statuire sulle rivendicazioni dei diritti umani, i tribunali hanno giurisdizione per analizzare le questioni relative ai diritti umani che sono secondarie alle rivendicazioni delle parti. Per esempio, l'investitore può sostenere che le misure, effettuato dallo Stato convenuto costituiva una violazione dei diritti umani Inoltre ad una violazione del trattato di investimento stesso. In tal caso, è molto probabile che i tribunali confermino la giurisdizione sugli argomenti incidentali invocati dalle parti.
II. In che modo i tribunali arbitrali Stato-Investitore potrebbero applicare la legge sui diritti umani nelle controversie in materia di arbitrato sugli investimenti?
Mentre i tribunali possono ricorrere al diritto internazionale pubblico per determinare la portata delle disposizioni dei trattati di investimento, ci sono alcune teorie che potrebbero giustificare l'applicabilità diretta dei diritti umani nelle controversie di arbitrato sugli investimenti:
- Diritto dei diritti umani come parte del diritto internazionale che si applica all'arbitrato sugli investimenti
I trattati di investimento in genere prevedono che le controversie siano risolte in conformità con il diritto interno dello Stato ospitante e il diritto internazionale.[4] Anche se il relativo trattato di investimento tace sulla legge applicabile, è accettato che si applichi il diritto internazionale, in misura maggiore o minore, alla controversia tra le parti.[5] Inoltre, Articolo 42 del Convenzione ICSID non lascia dubbi sul fatto che i tribunali decideranno le controversie in conformità con "le norme di diritto internazionale eventualmente applicabili".[6]
così, il diritto dei diritti umani può essere applicabile alle controversie in materia di arbitrato sugli investimenti nella misura in cui fanno parte del diritto internazionale. Sulla base di questa premessa, il tribunale in Urbano v. Argentina ha rilevato che la Convenzione ICSID nonché il BIT pertinente devono essere interpretati alla luce dell'art 31(3)(C) del Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (VCLT), che richiede l'interprete (o il tribunale arbitrale) prendere in considerazione altre norme pertinenti del diritto internazionale, compresi quelli relativi ai diritti umani, quando si interpretano le disposizioni dei trattati di investimento.[7]
Ricorso all'articolo 31(3)(C) del VCLT è soggetto ad alcune condizioni, però:
- il trattato esterno (Qui, il trattato sui diritti umani) deve essere vincolante per gli Stati contraenti; e
- se la clausola di scelta della legge si riferisce al "principi di diritto internazionale" o "principi generali di diritto internazionale", i trattati sui diritti umani possono essere applicati solo nella misura in cui rientrano in queste categorie più ristrette.
Se questi due criteri cumulativi sono soddisfatti, le norme sui diritti umani potrebbero essere invocate nell'arbitrato sugli investimenti come parte del diritto internazionale che regola i meriti della controversia.
Vale la pena ricordare che i tribunali fanno spesso affidamento su diverse fonti di diritto internazionale per interpretare i trattati di investimento’ disposizioni. Nel Mondev v. stati Uniti, per esempio, il tribunale ha osservato che "lo standard di trattamento, compreso un trattamento giusto ed equo e protezione e sicurezza complete, si trova in riferimento al diritto internazionale, cioè, con riferimento alle normali fonti di diritto internazionale che determinano lo standard minimo di trattamento degli investitori stranieri".[8]
- Riferimento specifico ai diritti umani
In pratica, riferimenti specifici ai trattati sui diritti umani consentirebbero a qualsiasi organo giudicante di interpretare i trattati di investimento in relazione agli strumenti sui diritti umani.
Per esempio, Allegato II del Accordo di cooperazione brasiliano-angolano per la promozione degli investimenti stabilisce che gli investitori devono sostenere le norme sui diritti umani nelle loro attività commerciali in conformità con gli obblighi in materia di diritti umani dello Stato ospitante.
Nella stessa vena, il Preambolo del 2018 Accordo di libero scambio UE-Singapore prevede che le parti debbano tenere conto dei principi enunciati nella Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo adottata dall'Assemblea generale delle Nazioni Unite.
A seconda della formulazione, queste disposizioni lasciano pochi dubbi sull'applicabilità della legge sui diritti umani, sebbene il riferimento diretto sia raro.
- Riferimento implicito ai diritti umani
Alcuni trattati di investimento contengono disposizioni che sono in armonia con le protezioni offerte dalla legge sui diritti umani, come il diritto alla salute pubblica, protezione dell'ambiente, norme del lavoro e responsabilità sociale delle imprese.[9]
Riferimenti ai diritti umani possono essere trovati anche in alcuni standard di protezione, come l'obbligo di garantire un trattamento giusto ed equo o il divieto di esproprio illegale. Per esempio, Articolo 5(2) del 2012 U.S.. Modello BIT indica che l'accesso alla giustizia e il giusto processo fanno parte dell'obbligo dello Stato ospitante di fornire un trattamento giusto ed equo:
"Trattamento giusto ed equo" include l'obbligo di non negare la giustizia penale, civile, o procedimenti giudiziari amministrativi secondo il principio del giusto processo incorporato nei principali sistemi giuridici del mondo.
Finalmente, riferimenti impliciti ai diritti umani possono essere inclusi in "misure non precluse"Clausole (o clausole NPM), che limitano la responsabilità dello Stato in determinate circostanze. In questo caso, gli Stati ospitanti sono autorizzati ad adottare misure "per proteggere i diritti umani"Senza violare alcuna disposizione del trattato sugli investimenti. Articolo 17 del BIT Canada-Camerun, per esempio, prevede che "ciascuna delle parti può adottare o applicare una misura necessaria: (io) per proteggere l'essere umano, vita o salute degli animali o delle piante".
III. Qual è la rilevanza dei diritti umani nell'arbitrato sugli investimenti?
La legge sui diritti umani può essere invocata per diversi scopi dall'investitore straniero o dallo Stato ospitante.
Gli investitori stranieri hanno fatto affidamento sulla legge sui diritti umani per reclami relativi alla violazione del giusto processo, diritti di proprietà, detenzione arbitraria ed espulsione illegale. Nel rispetto, le rivendicazioni sui diritti umani sono più rilevanti quando l'investitore straniero è una persona fisica, piuttosto che una persona giuridica.
Questo è stato il caso di Biloune v. Ghana, dove il signor. Biloune ha chiesto il risarcimento dei danni per esproprio, negazione della giustizia e violazione dei diritti umani per la sua detenzione senza accusa e deportazione in Togo.
Nella sua sentenza sulla giurisdizione, il tribunale ha concluso che il Ghana ha accettato di arbitrare la controversia, ma solo "rispetto a un'impresa approvata".[10] Di conseguenza, il tribunale ha rifiutato la giurisdizione per pronunciarsi sul sig. La rivendicazione dei diritti umani di Biloune come causa d'azione autonoma.[11]
Nonostante, va notato che il consenso del Ghana all'arbitrato non è stato espresso in un trattato di investimento, ma in un contratto stipulato con l'investitore. Inoltre, la clausola compromissoria è stata redatta in modo da coprire solo le controversie “nel rispetto di” l'investimento.
Contro questo sfondo, la conclusione del tribunale avrebbe potuto essere diversa se (io) il consenso dello Stato è stato espresso in un trattato di investimento e (ii) la clausola compromissoria era sufficientemente ampia da comprendere "tutte le controversie”Tra lo Stato ospitante e l'investitore straniero in relazione all'investimento.[12]
Come affermato prima, a seconda della formulazione della clausola giurisdizionale, è possibile per gli investitori basare le proprie rivendicazioni sui trattati sui diritti umani, purché tali crediti si riferiscano agli investimenti effettuati nello Stato ospitante. È probabile che questi tipi di reclami vengano esaminati insieme alle accuse di violazione degli standard di protezione forniti dai trattati di investimento.
Per quanto riguarda gli Stati ospitanti, possono sollevare rivendicazioni sui diritti umani a loro difesa sulla base del fatto che l'investitore straniero non ha rispettato le norme sui diritti umani in vigore. Le accuse sui diritti umani possono anche essere sollevate per limitare la responsabilità di uno Stato e ridurre la compensazione. Alla luce del 2016 Urbano v. Argentina decisione, uno Stato ospitante può anche potenzialmente invocare i diritti umani per avanzare domande riconvenzionali nel caso in cui gli investitori non rispettino la legge e i trattati sui diritti umani.
[1] Urbaser SA. e Consorzio idrico Bilbao Bizkaia, Consorzio idrico Bilbao Biscay v. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB / 07/26, Premio datato 8 dicembre 2016, migliore. 1153-1155.
[2] Urbaser SA. e Consorzio idrico Bilbao Bizkaia, Consorzio idrico Bilbao Biscay v. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB / 07/26, Premio datato 8 dicembre 2016, per. 1200.
[3] Vedere, es, 2008 Modello BIT per il Regno Unito, Articolo 8(4).
[4] Vedere, es., BIT Argentina-Canada, Articolo 10(4).
[5] Vedere, es, MTD Equity Sdn. Bhd. e MTD Chile S.A. v. Repubblica del Cile, Caso ICSID n. ARB / 01/7, Premio datato 25 Maggio 2004, per. 204.
[6] Vedere, es, Medio Oriente Cement Shipping and Handling Co. SA. v. Repubblica Araba d'Egitto, Caso ICSID n. ARB / 99/6, Premio datato 12 aprile 2002, per. 87.
[7] Urbaser SA. e Consorzio idrico Bilbao Bizkaia, Consorzio idrico Bilbao Biscay v. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB / 07/26, Premio datato 8 dicembre 2016, per. 1200 (enfasi aggiunta).
[8] Mondev International Ltd. v. Stati Uniti d'America, Caso ICSID n. miliardo(DI)/99/2, Premio datato 11 ottobre 2002, per. 120.
[9] Per maggiori informazioni, vedere https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements
[10] Biloune e Marine Drive Complex Ltd v. Ghana Investments Center e il governo del Ghana, UNCITRAL a Tribunale, Premio su giurisdizione e responsabilità, 27 ottobre 1989 in e. Lautermiete, CBE QC e C. Boscoverde (Eds.), Rapporti di diritto internazionale, vol. 95, pp. 202-203.
[11] ibid.
[12] Vedere, es, Mohamed Abdel Raouf Bahgat c. Egitto, Caso PCA n. 2012-07, Premio finale datato 23 dicembre 2019, per. 186.