Insolvenza e arbitrato: Quali problemi sorgono?

La perturbazione economica causata dalla pandemia di COVID-19 dovrebbe condurre all'insolvenza di molte società, oltre a innescare un aumento del numero di controversie commerciali. conseguentemente, è probabile le imprese dovranno affrontare più arbitrati con entità insolventi, o arbitrati promossi da amministratori fiduciari, quando il diritto di mantenere e alienare beni del patrimonio fallimentare appartiene esclusivamente al fiduciario fallimentare.

L'insolvenza e l'arbitrato servono a scopi contrastanti, così quando i due regimi si intersecano, di solito sorgono diversi problemi. Sotto, affrontiamo alcune delle domande e preoccupazioni comuni che le imprese hanno in termini di effetti dell'insolvenza sull'arbitrato.

La tensione intrinseca tra Insolvenza e arbitrato

Il rapporto tra insolvenza e arbitrato è spesso caratterizzato come "un conflitto tra estremi quasi polari."

Questa frase incapsula appropriatamente la tensione intrinseca tra i due regimi.

In poche parole, questo perchè:

• insolvenza è una procedura centralizzata e trasparente regolata dal tribunale, regolato da leggi nazionali obbligatorie e con conseguente esito che interessa più parti; mentre
• arbitrato è un autonomo, privato (a volte confidenziale) e meccanismo di risoluzione delle controversie flessibile dal punto di vista procedurale, creato da un semplice contratto tra parti commerciali e risultante in un premio che è vincolante solo per loro.

Il conflitto che si verifica quando l'insolvenza e l'arbitrato si scontrano si riduce alla seguente domanda:

Quando le parti commerciali hanno concordato per contratto che determinate controversie tra loro saranno risolte privatamente mediante arbitrato, ma un successivo cambiamento nelle circostanze trova uno di loro incapace di pagare i suoi debiti, in modo che lo stato stesso sia obbligato a intervenire per preservare l'ordine pubblico, cosa accadrà all'impegno originale e vincolante della parte insolvente di risolvere le controversie mediante arbitrato?

Quali sono i problemi che sorgono quando Insolvenza e arbitrato intersecano?

Iniziare con, vari fattori devono essere presi in considerazione quando si considerano le implicazioni pratiche di un'insolvenza sull'arbitrato, che include:

• la fase della procedura di insolvenza;
• la fase del procedimento arbitrale (pre-arbitrato, in corso, fase post premiazione);
• se l'insolvenza riguarda il richiedente o il convenuto; e
• se l'insolvenza è obbligatoria o la società in difficoltà sta subendo una liquidazione volontaria.

inoltre, le procedure di insolvenza possono avere un impatto:[1]

• la validità dell'accordo di arbitrato;
• la capacità della parte insolvente di arbitrare le sue controversie;
• l'arbitrabilità dell'oggetto in questione;
• lo svolgimento del procedimento arbitrale;
• il contenuto del premio; così come
• il successivo riconoscimento ed esecuzione della sentenza da parte dei tribunali nazionali.

Prima di esaminare il modo in cui queste questioni vengono affrontate da arbitri e tribunali nazionali, è importante fornire una panoramica del quadro normativo che disciplina le procedure di insolvenza.

Leggi nazionali sull'insolvenza: Common Objectives and Territorial Scope

Ogni paese ha il proprio set di leggi sull'insolvenza, che hanno nomi diversi e sono di natura obbligatoria, poiché sono in gioco interessi di ordine pubblico e di solito più parti private sono interessate quando un'impresa non è in grado di pagare i propri debiti.

È importante tenere a mente, però, che l'effetto di tali leggi è generalmente limitato alla giurisdizione in questione (la portata territoriale delle leggi nazionali in materia di insolvenza).

Nonostante le differenze esistenti tra i vari regimi di insolvenza nazionali, alcuni obiettivi comuni possono essere identificati, che include:

• salvataggio di attività vitali attraverso la riorganizzazione;
• distribuire un patrimonio liquidato in modo tale da massimizzare il pagamento ai creditori;
• garantendo che i creditori della stessa classe siano trattati allo stesso modo.

Questi obiettivi sono raggiunti attraverso leggi nazionali obbligatorie, che di solito alterano i principi generali del diritto contrattuale limitando temporaneamente la libertà contrattuale del debitore per il bene pubblico, secondo cui:[2]

• il debitore è normalmente privato del suo diritto di gestire e alienare il suo patrimonio insolvente, nonché del suo diritto di adire le vie legali e di essere citati in giudizio;
• di solito viene nominato un fiduciario neutrale che agisce per conto del patrimonio fallimentare, chi può potenzialmente avviare l'arbitrato al fine di gestire la proprietà;
• tutti "nucleo"Problemi di fallimento (per esempio, la nomina del fiduciario, la verifica dei crediti dei creditori, eccetera.) non sono arbitrabili e sono affidati esclusivamente ai tribunali nazionali;
• tutti i procedimenti legali nazionali, compresi gli arbitrati nazionali, di solito vengono arrestati nei confronti dell'entità insolvente (così, se in sospeso, sono sospesi o rimasti e, se nuovo, non possono iniziare), a meno che non venga concesso un permesso specifico dal tribunale competente e / o il consenso sia dato dal fiduciario.

Esistono variazioni su questo quadro generale, però, per esempio rispetto al 2015 Regolamento di rifusione dell'UE sulle procedure di insolvenza.

Rifusione dell'UE Insolvenza Regolamento: extraterritorialità

Nel contesto di un'economia sempre più globalizzata, un'insolvenza di un'azienda produce effetti pratici in più di un paese e questa è una realtà che non può essere trascurata dalle autorità di regolamentazione.

Il Regolamento di rifusione dell'UE sulle procedure di insolvenza n. 848/2015 (che ha sostituito Regolamento CE n. 1346/2000) regola gli effetti transfrontalieri delle procedure di insolvenza all'interno dell'UE. Ai sensi del regolamento, una volta avviate le procedure di insolvenza in uno Stato membro dell'UE, vengono riconosciute in tutti gli altri Stati membri.

La regola del conflitto di leggi ai sensi dell'art 7 del regolamento dà un effetto extraterritoriale alla legge del paese in cui è stata avviata la procedura di insolvenza.

Articolo 7 (Legge applicabile):

1. Salva come altrimenti previsto nel presente regolamento, la legge applicabile alle procedure di insolvenza e i loro effetti sono quelli dello Stato membro nel cui territorio è aperta tale procedura (lo "Stato di apertura del procedimento"). 2. […]

Un'eccezione importante a questa regola è stabilita nell'articolo 18 del regolamento che stabilisce che la legge della sede arbitrale disciplina gli effetti dell'insolvenza a in sospeso arbitrato.

Articolo 18 (Effetti di procedure concorsuali su cause pendenti o procedimenti arbitrali) (enfasi aggiunta):

Gli effetti delle procedure di insolvenza a causa pendente o in attesa di procedimenti arbitrali concernente un'attività o un diritto che fa parte del patrimonio fallimentare del debitore è regolato esclusivamente dalla legge dello Stato membro in cui è pendente il procedimento o in cui ha sede il tribunale arbitrale.

recital 73 del regolamento ripete la formulazione dell'articolo 18, seguito dall'aggiunta che "questa norma non dovrebbe influire sulle norme nazionali in materia di riconoscimento e esecuzione delle decisioni arbitrali."

Come arbitri e tribunali gestiscono l'insolvenza di una parte in un arbitrato internazionale

C'è, purtroppo, nessuna coerenza in termini di gestione degli arbitri e dei tribunali (né consenso in termini di come dovrebbero gestire) le varie questioni che sorgono in caso di conflitto tra insolvenza e arbitrato internazionale.

Il primo punto da sottolineare è quello nel contesto di un arbitrato internazionale, di solito sorgono anche molte complesse questioni di conflitto di leggi e i decisori sono chiamati a prendere importanti considerazioni politiche al fine di rendere un riconoscimento esecutivo.

Questo perché gli arbitri non sono collegati a nessun forum (in termini legali, non hanno I tribunali, come fanno i tribunali nazionali) così, tutte le leggi nazionali, incluse le leggi nazionali sull'insolvenza obbligatorie discusse nel presente documento, sono considerati, almeno concettualmente, estraneo a loro. In realtà, però, al fine di garantire che venga assegnato un premio esecutivo, gli arbitri devono rispettare le regole obbligatorie della sede dell'arbitrato, specialmente quando è la parte in difficoltà (o sta per essere) dichiarato insolvente lì. Altrimenti, rischiano che il lodo venga annullato e rifiutato il riconoscimento e l'esecuzione nella sede dell'arbitrato per motivi di ordine pubblico.

Sotto il 1958 Convenzione delle Nazioni Unite sul riconoscimento e l'applicazione dei premi arbitrali stranieri (il "New York"), che è la guida di riferimento principale per garantire il successo di qualsiasi arbitrato internazionale, ci sono due parti di motivi di ordine pubblico che possono essere sollevati per bloccare il riconoscimento e l'esecuzione di un premio reso in violazione delle leggi fallimentari, cioè:

• che l'oggetto della controversia non può essere risolto mediante arbitrato (Articolo V(2)(un') di New York); e
• che l'effettiva esecuzione del premio sarebbe in contrasto con l'ordine pubblico dello stato richiesto (Articolo V(2)(B) di New York).

Il pregiudizio generale a favore dell'applicazione proveniente da New York, però, impone che queste due disposizioni siano interpretate in modo restrittivo, e i tribunali nazionali dovrebbero tenerlo presente quando prendono una decisione per riconoscere e applicare un lodo arbitrale reso nel contesto di un arbitrato internazionale che si scontra con un'insolvenza straniera.

Ulteriore, la pratica dimostra che i tribunali internazionali generalmente riconoscono le procedure di insolvenza parallele e cercano di integrarle nel processo arbitrale.[3] Ciò significa che l'apertura di procedure concorsuali non pregiudica necessariamente l'accordo delle parti di arbitrare le loro controversie. Né rende l'oggetto in discussione necessariamente non arbitrabile, considerando che di solito solo problemi molto "core", come le procedure di insolvenza stesse, sono esclusi dal regno dell'arbitrato e affidati esclusivamente ai tribunali nazionali. Il contenuto del premio potrebbe anche essere modificato (dal monetario al dichiarativo) assicurarsi che lo scopo di un'insolvenza (per esempio, la tutela della parità dei creditori) non è sconfitto.

Per conciliare entrambi i regimi, alcune modifiche allo svolgimento del procedimento sono normalmente necessarie, come concedere ragionevoli proroghe di tempo, tenendo conto del fatto che ogni decisione presa dalla parte insolvente può essere soggetta a una serie di autorizzazioni. Mentre alcuni ritardi possono essere garantiti per rispettare il giusto processo, esiste anche una linea molto sottile tra un'autentica difficoltà della parte insolvente a partecipare alle procedure arbitrali e le tattiche dilatorie intese a frustrarle.

Ulteriore, se la procedura di insolvenza è ancora in corso, il partito in difficoltà non è probabilmente privato della sua capacità di comparire davanti ai tribunali (e tribunali). Anziché, la sua capacità di farlo è semplicemente trasferita e confermata dal fiduciario. Solo entità che, in caso di liquidazione e distribuzione del patrimonio, cessare di esistere (e vengono cancellati dai registri commerciali) probabilmente perdono completamente la loro capacità giuridica.

Ultimo, ma non per importanza, mentre ci sono diversi flussi di argomenti presentati nel presente documento che dimostrano che le procedure di insolvenza e arbitrato possono (e deve) essere riconciliati, è vero che le imprese sono spesso riluttanti a perseguire l'arbitrato, quando si prevede che alla parte insolvente rimarranno poche risorse, soprattutto quando il richiedente sarebbe un creditore a bassa priorità nel quadro di insolvenza pertinente. I curatori fallimentari possono avere maggiori incentivi per avviare procedimenti arbitrali contro i debitori del patrimonio fallimentare, supponendo che le proprietà fallimentari possano effettivamente pagare le procedure arbitrali o garantirle finanziamenti di terzi finanziare rivendicazioni legittime.

Conclusione

L'insolvenza e l'arbitrato sono di natura diversa, così quando si incontrano una varietà di problemi sorgono. La pratica mostra che è possibile la riconciliazione tra i due regimi. Non vi è coerenza in termini di modo in cui tribunali e tribunali hanno affrontato tali questioni, però.

• Anastasia Tzevelekou, Aceris Law

[1] S. Nadeau-Seguin, Quando si incontrano bancarotta e arbitrato: Uno sguardo alla recente pratica ICC, 5 Disp. Resol. Int'l 79 (2011), P. 80.

[2] S. M. Kroll, Procedimenti di arbitrato e insolvenza - Problemi selezionati in L. UN. Mistelis, J. D. M. Lev (Eds.), Problemi pervasivi nell'arbitrato internazionale (2006), P. 359.

[3] S. Nadeau-Seguin, Quando si incontrano bancarotta e arbitrato: Uno sguardo alla recente pratica ICC, 5 Disp. Resol. Int'l 79 (2011), P. 101.