Ad Achmea,[1] la Corte di giustizia dell'Unione europea (CGUE) è stato invitato a valutare la compatibilità della clausola di risoluzione delle controversie contenuta nel BIT Paesi Bassi-Repubblica slovacca con il diritto dell'UE. A marzo 2018, la CGUE ha ritenuto che la clausola fosse incompatibile in base alla minaccia rappresentata dalla struttura costituzionale e dall'autonomia del sistema giuridico dell'UE. inoltre, è stato ritenuto incompatibile con i principi di fiducia reciproca e di leale cooperazione. Sulla base di questo giudizio, la Corte di giustizia federale tedesca ha annullato il lodo arbitrale definitivo ad Achmea.
in seguito, in una serie di dichiarazioni pubblicate sul sito web della Commissione europea a gennaio 2019, tutti 28 Gli Stati membri dell'Unione europea hanno convenuto di porre fine ai BIT conclusi tra loro entro il 6 dicembre 2019, per conformarsi alla sentenza Achmea della CGUE.[2]
La maggioranza degli Stati membri ha inoltre concordato una serie di impegni, anche per impedire che le arbitrazioni all'interno dello Stato degli investitori all'interno dell'UE vengano archiviate ai sensi dell'ECT. Stati membri impegnati:
• che non dovrebbero essere avviati nuovi arbitrati di investimento all'interno dell'UE;
• adottare provvedimenti ai sensi delle legislazioni nazionali per ritirare eventuali casi di arbitrato di investimento pendenti presentati da entità controllate dagli Stati membri contro un altro Stato membro;
• impedire che l'arbitrato all'interno dello Stato membro dell'UE sia archiviato nell'ambito dell'ECT.[3] I futuri sviluppi faranno luce su come sarà effettivamente attuato questo impegno per impedire che gli arbitri stato-investitore siano archiviati nell'ambito dell'ECT. Mentre questo impegno è stato firmato dalla maggior parte degli Stati dell'UE, Finlandia, Lussemburgo, Malta, Slovenia, Svezia e Ungheria hanno rifiutato di firmare questo impegno nei confronti dell'ECT notando i risultati degli ultimi tribunali di arbitrato sugli investimenti che Achmea non applica, e firmato dichiarazioni separate;[4]
• che le disposizioni relative al tramonto o al nonno che prevedono che le protezioni per gli investimenti continuino per un periodo specifico dopo la cessazione di un BIT non producono effetti; e
• richiedere ai tribunali di qualsiasi paese che decidono i procedimenti relativi a un lodo arbitrale all'interno dell'UE per annullare il lodo o rifiutare di applicarlo, a causa della mancanza di un valido consenso alla risoluzione della controversia mediante arbitrato.[5]
Nonostante Achmea e le dichiarazioni, però, la maggior parte dei tribunali arbitrali effettivamente coinvolti in arbitrati all'interno dell'UE hanno finora adottato un'interpretazione restrittiva della sentenza Achmea o evitato del tutto la questione, come mostrato dalle seguenti decisioni:
• In Antaris contro Repubblica Ceca,[6] il tribunale ha rifiutato di applicare Achmea sulla base del fatto che la Repubblica ceca ha rinunciato a qualsiasi obiezione sulla giurisdizione nel suo controricordo affermando che "la Repubblica ceca non persegue l'obiezione giurisdizionale formulata dalla Commissione dinanzi al Tribunale".
• In Masdar v Spagna,[7] il tribunale ha basato la sua giurisdizione sull'articolo 26 dell'ECT, nonostante le obiezioni che sostengono il carattere intra-UE della controversia, e ha negato la richiesta della Spagna di riaprire l'arbitrato a seguito di Achmea, indicando che "la sentenza Achmea tace semplicemente sull'argomento dell'ECT".
• In Antin v Spagna,[8] il tribunale ha rifiutato di riaprire l'argomentazione della Spagna sulla giurisdizione basata su Achmea e ha concluso che nulla nell'ECT suggerisce che uno "sviluppo nel diritto europeo potrebbe essere impiegato per minare i precedenti consensi a sottoporsi all'arbitrato ai sensi dell'ECT fornito da ciascuno degli Stati membri dell'UE e la stessa UE ”.
• In Vattenfall v Germania,[9] il tribunale arbitrale ha respinto Achmea dichiarando che il diritto dell'UE non fa parte del diritto internazionale generale e che non dovrebbe scavalcare l'ECT. Ha dichiarato che il diritto dell'UE "non è un diritto generale applicabile in quanto tale all'interpretazione e all'applicazione della clausola compromissoria in un altro trattato come l'ECT". Ci si può aspettare che Vattenfall venga invocato dai futuri tribunali arbitrali, poiché affronta in modo ragionato l'impatto di Achmea sull'arbitrato ECT all'interno dell'UE in modo ragionato.
• UP e CD Holding v Ungheria[10] il tribunale arbitrale ha anche respinto le obiezioni basate su Achmea, con il tribunale che afferma che "la decisione Achmea non contiene alcun riferimento alla Convenzione ICSID o all'arbitrato ICSID [e] non può essere compreso o interpretato come creazione o supporto di un argomento che, dalla sua adesione all'UE, L'Ungheria non è più vincolata dalla Convenzione ICSID ".
• In Greentech contro Spagna,[11] il tribunale ha fatto eco al ragionamento di Masdar sulla giurisdizione e ha ritenuto che il diritto dell'UE non fosse pertinente per la sua analisi giurisdizionale e che Achmea non potesse essere trasposta all'arbitrato degli investitori-stato ai sensi dell'ECT;
• In RREEF Infrastruttura (G.P) Limitato e un altro [12] anche la giurisdizione del tribunale è stata affermata, nonostante le obiezioni della Spagna all'interno dell'UE.
• In Novenergia v Spagna,[13] La Spagna ha chiesto alla Corte d'appello di Svea nei procedimenti di annullare il premio Novernergia e di chiedere una pronuncia pregiudiziale alla CGUE sulla compatibilità dell'ECT con il diritto dell'UE. Su 17 Maggio 2018, la corte di Svea ha accolto la richiesta di sospensione della Spagna e ha ordinato che il lodo arbitrale non potesse essere eseguito fino a nuovo avviso.[14]
• In PL Holdings contro Polonia,[15] La Polonia ha contestato i premi invocando Achmea, ma la Corte d'appello di Svea ha dichiarato che l'aggiudicazione in questione riguardava questioni di violazione del contratto e responsabilità per risarcimento che le parti erano in grado di risolvere, che potrebbe essere determinato dagli arbitri. Inoltre, ha scoperto che le obiezioni giurisdizionali della Polonia erano premature.
Alla luce di quanto sopra esposto, i tribunali arbitrali fino ad oggi sembrano certamente ritenere che Achmea non li privi di giurisdizione o fornisca una base per riaprire i procedimenti o limitare gli arbitrati ECT.
La sentenza Achmea,[16] le recenti dichiarazioni europee sulle politiche future, e la mancanza di chiarezza riguardo alle conseguenze legali di queste decisioni, creano una notevole incertezza, però, con il rischio principale che i richiedenti siano problemi di esecuzione e annullando la procedura (se il procedimento è avviato sulla base delle regole UNCITRAL). Inoltre, non è plausibile che un futuro arbitro tenterà di conciliare Achmea con il diritto internazionale, in quanto non esiste un precedente vincolante nell'arbitrato.
Se gli arbitrati ECT all'interno dell'UE non sono ancora stati avviati o in corso, non è chiaro se i casi saranno interessati dal 2019 Dichiarazioni degli Stati membri e quali passi, se presente, per impedire che vengano archiviati arbitrati intra-UE-stato nell'ambito dell'ECT.
Chiaramente, se gli arbitrati ECT all'interno dell'UE sono avviati in base alle Regole UNCITRAL o ai sensi della Convenzione ICSID, l'esecuzione dei premi nell'UE è in pericolo.[17] Recentemente, per esempio, il tribunale distrettuale di Nacka in Svezia ha rifiutato l'esecuzione del premio ICSID ottenuto dalle Miculas contro la Romania. La corte ha dichiarato che in assenza di qualsiasi decisione della Corte di giustizia dell'UE al contrario, la decisione della Commissione europea secondo cui i pagamenti effettuati in virtù dell'assegnazione costituirebbe un aiuto di Stato illegale deve essere rispettata.[18]
Mentre gli investitori possono continuare a chiedere l'applicazione di premi al di fuori dell'UE, come nel caso del Masdar, Premi Novenergia e Antin che sono oggetto di procedimenti di esecuzione nel Distretto di Columbia,[19] e c'è una possibilità che gli Stati Uniti. I tribunali non riterranno pertinente il diritto dell'UE, resta da vedere come gli Stati Uniti. I tribunali decideranno effettivamente.
William Kirtley, Christy Chidiac, Aceris Law LLC
[1] Repubblica slovacca contro Achmea B.V., Causa C-284/16, 2018.
[2] Dichiarazione dei rappresentanti dei governi degli Stati membri di 15 gennaio 2019 sulle conseguenze giuridiche della sentenza della Corte di giustizia di Achmea e sulla protezione degli investimenti nell'Unione europea.
[3] Gli altri Stati hanno affermato che la sentenza Achmea tace sulla questione dell'arbitrato all'interno dell'UE ai sensi dell'ECT (Finlandia, Lussemburgo, Malta, Slovenia, Svezia, Ungheria).
[4] Seconda dichiarazione firmata 16 gennaio 2019 dalla Finlandia, Lussemburgo, Malta, Slovenia e Svezia; Terza dichiarazione firmata 16 gennaio 2019 dall'Ungheria.
[5] Paschalidis di Pasqua, Wojciech Sadowski, I paesi dell'UE annullano i BIT post-Achmea, 17 gennaio 2019.
[6] Antaris contro Repubblica Ceca, Caso PCA n. 2014-01 a 73.
[7] Masdar Solare & Wind Cooperatief U.A. v Regno di Spagna, Caso ICSID n. ARB / 14/1 a 682.
[8] Antin Infrastructure Services Luxembourg SARL e Antin Energia Termosolar BV contro Regno di Spagna, Caso ICSID n. ARB / 13/31 a 224.
[9] Vattenfall AB e altri contro Repubblica federale di Germania, Caso ICSID n. ARB / 12/12 a 133.
[10] UP an e C.D. v Ungheria, Caso ICSID n. ARB / 13/35 a 258.
[11] Greentech Energy Systems A / S, Previsione Luxemborg Solar 1 SARL, Previsione Luxembourg Solar 2 SARL, GWM Renewable Energy I SPA e GWM Renewable Energy II SPA contro Regno di Spagna, SCC Arbitration V 2015/150 a 218-221.
[12] RREEF Infrastruttura (G.P.) Infrastruttura paneuropea limitata e RREEF Two Lux SARL, Caso ICSID n. ARB / 13/30 a 88-90.
[13] Novenergia II - Energia & Ambiente (SCA) (Granducato del Lussemburgo), SICAR contro Regno di Spagna, Caso SCC n. 2015/063.
[14] Novenergia 2 – Energia& Ambiente (SCA) v Il Regno di Spagna, Ha risposto al Memorandum of Law del Regno di Spagna a sostegno della mozione per respingere e negare la petizione per confermare il premio arbitrale straniero, No. 1:18-cv-1148, 16 ottobre 2018 quel VI.
[15] PL Holdings contro Polonia, Caso SCC n. 2014-163; Svea Court of Appeal, 22 febbraio 2019 (T8538-17) a 5.2.3.
[16] Repubblica slovacca contro Achmea B.V., Causa C-284/16, 2018.
[17] Dahlquist Joel, La corte svedese rifiuta di imporre un premio ICSID, ma per motivi di diritto dell'UE senza affrontare la questione della validità post-Achmea dei BIT intra-UE, Reporter di arbitrato degli investimenti 5 febbraio 2019; Nikos Lavrakos, Un nuovo caso di tipo Micula all'orizzonte? 25 gennaio 2018 Blog sull'arbitrato di diritto pratico; Paschalidis di Pasqua, Wojciech Sadowski, I paesi dell'UE annullano i BIT post-Achmea, 17 gennaio 2019, Wojciech Sadowski prevede un "respingimento" da parte degli investitori internazionali, in particolare per quanto riguarda i casi ECT e ICSID.
[18] Micula contro Romania, Caso no. 2550-17.[19] Masdar & Wind Cooperatif UA contro Regno di Spagna: Petizione per far valere il Premio Arbitrale negli Stati Uniti. Tribunale distrettuale della Columbia 28 settembre 2018; Servizi infrastrutturali Lussemburgo SARL (precedentemente Antin Insfrastructure) e Energia Termosolar BV (precedentemente Antin Energia Termosolar BV) v Regno di Spagna: Petizione per far valere il Premio Arbitrale negli Stati Uniti. Tribunale distrettuale della Columbia 27 luglio 2018; Novenergia II -Energia & Ambiente (SCA) v Regno di Spagna: Petizione per far valere il Premio Arbitrale negli Stati Uniti. Tribunale distrettuale della Columbia 16 ottobre 2018.